Regime da separação de bens

Este regime pode ser dividido em convencional (quando eleito por meio de pacto antenupcial) e obrigatório (nas situações do art. 1.641 do CC).

3.3.4.1 Regime da separação obrigatória de bens

O art. 1.641 do CC especifica as situações em que há a imposição do regime da separação de bens. Em virtude da obrigatoriedade do regime, “há clara limitação da autonomia privada dos nubentes”, pois não poderão optar pelo que melhor lhes aprouver como descrito no art. 1.639 do CC. Ademais, qualquer convenção em contrário será “nula por infração à norma de ordem pública” (TARTUCE, 2016a, p. 142). Prevê o dispositivo:

Art. 1.641 - É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2002).

O inciso I deste artigo, esclarece que mesmo quando presente alguma causa suspensiva é possível contrair matrimônio, entretanto, nesses casos, a lei impõe uma sanção: a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens. (DONIZETTI; QUINTELLA, 2014).

Acerca do inciso II, Dias (2011, p. 248) pondera:

Das várias previsões que visam a suspender a realização do casamento, nenhuma delas justifica o risco de gerar enriquecimento sem causa. Porém, das hipóteses em que a lei determina o regime de separação obrigatória de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes maiores de 70 anos (CC 1.641 II), em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso. [...] Para todas as outras previsões legais que impõem a mesma sanção, ao menos existem justificativas de ordem patrimonial. Consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Mas, com relação aos idosos, há presunção juris et de jure de total incapacidade mental. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a

liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal.

E, no mesmo sentido, Madaleno (2015):

curiosa e sectária interdição, ao transformar o septuagenário em um cidadão incapaz de decidir sobre seus bens no casamento, ou sequer lhe dá a oportunidade de casar pelo regime da comunhão parcial, para dividir os aquestos, como produto da recíproca construção dos ganhos materiais hauridos na constância do matrimônio, embora tampouco esteja impedido de promover doações, incluso para seu novo cônjuge.

O inciso III, de acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 328) ocorre devido a “situação de vulnerabilidade dos noivos, e em virtude de não caber ao juiz fazer uma escolha dessa natureza por eles [...].”

Acerca dos efeitos patrimoniais deste regime, os mesmo autores ponderam:

Ao longo da vida do casal, o estabelecimento de uma separação patrimonial em caráter absoluto pode gerar a delicada – e muito provável – situação de constituição de um patrimônio comum, derivado do esforço de ambos os cônjuges, que, por princípio da equidade, e até mesmo para evitar enriquecimento sem causa de qualquer deles, autorizaria uma partilha. Por conta disso, mitigando a aridez deste art. 1.641, e, especialmente, visando a evitar enriquecimento sem causa por parte do marido ou da mulher, o Supremo Tribunal Federal editou a conhecida Súmula 377, ainda eficaz no ordenamento jurídico brasileiro, que dispõe: ‘No regime de separação legal, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento’. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 329).

Em virtude da Súmula 377 do STF, “conclui-se, portanto, que o regime da separação obrigatória de bens não é absoluto, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente pelo esforço comum em nome de apenas um, já que, se adquirido em nome de ambos, trata-se de condomínio.” (CARVALHO, N., 2014, p. 16).

Há grande discussão acerca da constitucionalidade do regime em estudo, por restringir princípio da autonomia privada dos nubentes. Entretanto, este ponto não será abordado por desviar-se da finalidade do presente trabalho.

Pelo exposto, tem-se que este regime é imposto pela lei nas hipóteses do art. 1.641 do CC. Entretanto, é possível que seja interesse do casal manter a divisão patrimonial, caso em podem convencionar a separação de bens através do pacto antenupcial.

3.3.4.2 Regime da separação convencional de bens

O regime da separação de bens deve ser convencionado através de pacto antenupcial e “tem como premissa a incomunicabilidade dos bens dos cônjuges, anteriores e posteriores ao casamento.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 369).

Sendo assim, pode ser conceituado como

[...] aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. Verifica-se a presença de dois patrimônios perfeitamente individuados e distintos: o da esposa e o do marido. (CARVALHO, N., 2014, p.15).

Este regime está previsto no Código Civil, em seus artigos 1.68712 _e

1.68813_.

Acerca da aplicação da Súmula 377 do STF por equidade, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 376) ponderam que não se aplica a este regime, vez que a separação patrimonial resultou da autonomia do casal, o que afasta a imposição de comunicabilidade do enunciado.

Entretanto, “a jurisprudência tem, ainda, admitido a comunhão nos aquestos do regime convencional da separação de bens, para evitar o enriquecimento de um deles, em detrimento do outro [...]”. (DINIZ, 2014, p. 214-215).

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO. SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. PACTO ANTENUPCIAL. PARTILHA. ESFORÇO COMUM. SOCIEDADE DE FATO. POSSIBILIDADE. [...] No regime de separação total de bens, de forma convencional, os patrimônios de cada cônjuge são distintos e incomunicáveis, detendo cada cônjuge a livre administração e disposição dos bens (CC, artigo 1.687). No entanto, visando evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes, nada obsta que, havendo esforço comum dos cônjuges na aquisição do patrimônio, este seja dividido, desde que se faça prova neste sentido. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria. (DISTRITO FEDERAL, 2016).

12 _{Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de}

cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. (BRASIL, 2002).

13 _{Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção}

dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. (BRASIL, 2002).

Neste caso, a apelante alega que, apesar do casamento ter sido realizado pelo regime da separação de bens, tem direito à indenização por ter se dedicado a empresa do ex-marido durante a vigência do matrimônio, existindo, então, uma sociedade de fato. Argumenta a revisora:

Diante do contexto, não se mostra razoável que somente o apelado fique com todo o patrimônio amealhado na constância do matrimônio, relativamente a esse empreendimento, sob pena de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro. Em que pese a validade do pacto antenupcial não constituir objeto do presente feito, é de se observar que não se está afastando a aplicação do regime da separação total de bens, tanto que a apelante não postula, com a demanda, a partilha de bens, mas o direito a uma indenização, em retribuição ao tempo e esforço dedicado ao empreendimento. (DISTRITO FEDERAL, 2016).

E no voto vogal: “não se pode afastar a proteção a situações como a presente, em que houve efetiva colaboração da mulher na formação do patrimônio, o que deve ser feito para evitar enriquecimento sem causa.” (DISTRITO FEDERAL, 2016).

Dessa forma, o recurso foi provido por maioria, de modo que a apelante teve reconhecido o direito à indenização em virtude do seu esforço na atividade empresarial durante o matrimônio, evitando, assim, o locupletamento ilícito por parte do ex-marido, sem invalidar o regime pactuado entre os divorciados, visto que não se trata de partilha e sim de indenização.

Posto isto, encerra-se a elucidação acerca dos diversos regimes de bens previstos no Código Civil e verifica-se que, em cada espécie, a comunhão de bens entre os cônjuges ocorre de forma diferenciada.

Por se tratar de instituto de direito de família, estas regras patrimoniais deveriam influenciar apenas na meação do consorte. Entretanto, o legislador, na redação do inciso I do art. 1.829 do CC, os vinculou ao direito concorrencial do cônjuge e, por isso, apresentam reflexos também no direito sucessório, conforme será verificado no próximo capítulo.

4 OS REGIMES DE BENS NO DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE

Nos capítulos anteriores foram analisados os regimes de bens e a sucessão do cônjuge, institutos de diferentes ramos do direito: família e sucessões, respectivamente. Entretanto, nas palavras de Moreira Filho e Soalheiro (2014, p. 187-188):

O Direito da Sucessão está fortemente ligado ao Direito de Família, tanto é que vários institutos pertencentes ao Direito das Famílias são facilmente encontrados ou utilizados pelo Direito das Sucessões. Um bom exemplo da grande ligação entre esses diferentes ramos jurídicos são os regimes de bens, os quais são institutos do Direito de Família, mas que apresentam relevantes efeitos jurídicos no Direito das Sucessões, principalmente no que diz respeito à concorrência na sucessão do cônjuge sobrevivente.

Por consequência, neste momento, ingressar-se-á nos reflexos dos regimes de bens na sucessão do consorte sobrevivente, mais especificamente no direito concorrencial com os descendentes.