A seguir serão analisados os dois regimes de operação que apresentam a presença marcante do agente privado, conforme mencionado anteriormente.
3.1.1 Regime de Concessão
Segundo Brandão e Cury (2005), a concessão surgiu no país há cerca de dez anos como uma nova maneira para se organizar e gerenciar a infra-estrutura de transportes. A concessão é um contrato administrativo entre o poder público, denominado poder
concedente, e uma empresa ou consórcio de empresas de direito privado, denominada concessionária, no qual o primeiro delega à última a responsabilidade de prover um
bem ou serviço sob sua responsabilidade. Esse contrato é regido por normas bastante restritivas que, entre outras coisas, estabelecem um período determinado de tempo em que o serviço público será prestado pela concessionária, também impõem parâmetros de qualidade para essa prestação e estabelece punições, que podem variar de uma simples multa até a rescisão do contrato, pelo não cumprimento das normas contratuais por parte da concessionária. Adicionalmente, os resultados dos investimentos em infra-estrutura realizados pela concessionária e a infra-estrutura preexistente constituem propriedade do poder concedente e retornam, ao final do contrato de concessão, para controle deste (CARVALHO et al, 2004).
De acordo com Alencar (2002), “os contratos de concessões para exploração de serviços públicos por capitais privados, em geral, têm como linha mestra o compromisso por parte do concessionário de realizar investimentos em melhorias funcionais (concessão onerosa), no caso do serviço já existente, ou na implantação do empreendimento, no caso do sistema BOT - built, operate and transfer (construir, operar e transferir)”.
A concessionária assume também um risco de demanda, uma vez que sua receita é proporcional à quantidade de serviço prestado. Na maioria dos contratos de concessão, a concessionária é responsável pela cobrança de uma tarifa ao usuário (por exemplo, o pedágio), que deve financiar parcial ou totalmente, os custos da concessionária.
Conforme Alencar (2002), “a atratividade que a concessão poderá oferecer a investidores será dependente do binômio qualidade econômica x risco associado, resultantes da relação investimento/retorno e das respectivas análises de risco, que serão resultantes, em grande medida, das regras contratuais”. Com referência às regras contratuais, Alencar (2002) afirma que regras contratuais mais flexíveis favorecem a atratividade, mas podem ser prejudiciais na busca da prestação de um serviço adequado. Devido a isso, deve-se avaliar, as repercussões de um contrato de concessão possa provocar no fluxo financeiro da operação e, assim, nos respectivos indicadores de qualidade , que afetam, por sua vez, a atratividade da concessão.
Considerando-se o escopo de atuação do agente privado pode-se dizer que existem os seguintes tipos de contratos de concessão:
a) Contratos de operação e manutenção: a concessionária recebe a infra-estrutura existente do setor público, responsabilizando-se pela provisão dos serviços e pela manutenção do ativo público por um prazo determinado, e recupera o seu custo através da receita tarifária;
b) Contratos de construção/restauração e operação: têm duração predeterminada e, normalmente, prevêem o risco comercial como inteiramente assumido pela concessionária. Normalmente, tais contratos requerem que a concessionária restaure a rodovia, construa novos trechos rodoviários ou que realize melhorias, ou ainda, uma combinação de todos. Eles exigem da concessionária um fluxo maior de capital, o que
faz com que sejam contratos de longo prazo, geralmente 20 anos. Segundo Brandão e Cury (2005), no Brasil, quase todas as concessões se enquadram neste sistema também chamado MOT (Modernization, Operate and Transfer), onde o Estado concede um ativo existente ao setor privado, exige a realização de melhorias e investimentos, em geral de recuperação e firma um contrato de operação privada.
c) Contratos tipo BOO (Built Operate Own): a empresa privada obtém permissão para construir e operar a infra-estrutura de serviços públicos por tempo ilimitado. Esses contratos não são considerados, pelo Banco Mundial e pelo ordenamento jurídico brasileiro, como contratos de concessão, visto que não existe a limitação do prazo para prestação do serviço.
Brandão e Cury (2005) diferem as concessões nos seguintes tipos: gratuitas, subsidiadas e onerosas. No tipo gratuito, não haverá cobrança de outorga ao concessionário privado, mas haverá a cobrança de pedágio. No tipo subsidiado, o poder concedente complementa um valor ao pedágio cobrado pelo concessionário, para tornar viável a concessão, visto que o fluxo de tráfego não é suficiente. No último tipo, o oneroso, o concessionário privado cobra pedágio e paga ao poder concedente uma outorga pela utilização da concessão.
d) Existe ainda um quarto tipo, não utilizado no Brasil, que é a concessão sem custo para o utilizador, ou seja, não há cobrança de pedágio, mas o concessionário privado recebe do poder concedente um subsídio para operar a rodovia.
No Brasil, para regulamentar as concessões foi promulgada a Lei Nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e que tem, como base, o art. 175 da Constituição Federal de 1988. Segundo CARVALHO et al (2004), com a Lei Nº 8.987/1995, o país passou a contar, pela primeira vez em sua história, com um conjunto de regras uniformes e organizadas para a exploração de serviços públicos no setor de infra-estrutura. A concessão dos serviços rodoviários, na mesma linha das privatizações, foi, então, adotada como uma estratégia para atrair tanto novos capitais para o investimento, quanto para capacidade gerencial privada em infra-estrutura rodoviária.
Segundo Brandão e Cury (2005), em resumo, a Lei 8.987/95 trata da concessão de serviço público, precedida da execução de obra pública, ou seja, construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Na realidade, segundo CARVALHO et al (2004), o programa de concessões de rodovias federais começou a ser implantado em 1993, com a licitação de cinco trechos, numa extensão total de 854 km. Em maio de 1996, foi promulgada a Lei nº 9.277, denominada Lei das Delegações, que estabeleceu os marcos legais para que as rodovias federais fossem delegadas aos Estados e aos Municípios, segundo CARVALHO et al (2004), com a finalidade de serem concedidas à iniciativa privada.
Administrativamente, até fevereiro de 2002, a regulação das concessões federais estava a cargo do DNER, quando então foi criada a ANTT, que passou a desempenhar esta função.
Para visualizar as quantidades envolvidas nos contratos de concessão no Brasil, na Tabela 2 abaixo, são apresentadas informações sobre as extensões, investimentos e duração média dos contratos de concessões no país em 2003.
Tabela7 -Concessões no Brasil Concessões Número de trechos Extensão em Km Invesimentos em R$ milhões Duração média dos contratos
Federais 06 1.483 4.765 15 a 20 anos Rio Grande do Sul 07 1.741 20 1.276 15 anos Paraná 06 2.493 5.647 24 anos
São Paulo 12 3.546 12.555 20 anos
Fonte: CARVALHO et al (2004)
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A extensão envolve rodovias federais e estaduais. O mesmo acontece no Rio Grande do Sul. Neste estado, onde se observa o menor volume de veículos por ano, verifica-se um patamar de valor acima de 10 mil veículos por dia.
Pelas informações da Tabela 2.4, verifica-se que as concessões estão restritas a alguns dos estados do Sul e Sudeste do Brasil, e que São Paulo, por apresentar rodovias de alto VDM (Volume Diário Médio), conseguiu outorgar/delegar às concessionárias uma maior extensão de rodovias. As rodovias federais concedidas também estão localizadas nas regiões sul e sudeste do país.
É importante mencionar que, recentemente, houve a licitação de um novo lote de concessões de rodovias tanto no âmbito federal como estadual. No âmbito federal destacam-se as rodovias: Fernão-Dias (São Paulo-Belo Horizonte); a BR-101, no Rio de Janeiro, e a Régis Bittencourt (São Paulo-Curitiba). No estado de São Paulo, por exemplo, verificam-se concedidos cinco novos lotes, que somam 1.500 quilômetros. O modelo assegura que as vencedoras do processo serão as empresas que apresentarem menor tarifa de pedágio. As concessionárias deverão investir nas rodovias Dom Pedro I, Ayrton Senna/Carvalho Pinto21, Marechal Rondon e Raposo Tavares. Devem realizar também a manutenção de estradas vicinais interligadas a esses corredores viários. O modelo prevê ainda que todas vão desembolsar um valor de outorga fixo.
Tabela 8- Volume de tráfego anuais nas rodovias concedidas no Brasil Federais São Paulo Paraná Rio Grande do Sul Estados Outros TOTAL Veículos leves 80.496.728 179.422.204 34.604.846 23.694.935 60.418.814 378.637.527 Veículos pesados 35.143.916 77.157.014 23.283.430 12.306.577 4.284.017 152.174.954 Motos 1.022.781 6.410.645 672.757 366.478 1.802.130 10.264.791 Isentos 2.198.159 2.607.945 1.892.927 3.372.962 1.931.264 12.003.257 TOTAL 118.861.584 265.597.808 60.453.960 39.730.952 68.436.225 553.080.529 Fonte: CARVALHO et al (2004)
Considerando-se o alto VDM como característica predominante nas experiências das rodovias concedidas no Brasil, verifica-se que a contratação em concessão na forma tradicional se torna pouco atraente para o setor privado, devido característica intrínseca de baixo VDM existente nas estradas vicinais. Sendo assim, da mesma forma que no item da privatização, este item de concessões não será aprofundado neste estudo.
21 De acordo com Decreto nº 53.107, de 13 de junho de 2008, Artigo 1º - Fica autorizada a
implementação do Projeto de Desestatização referente à concessão onerosa dos serviços públicos de exploração da infra-estrutura de transportes, referente aos seguintes trechos, dentre outros: Corredor Ayrton Senna/Carvalho Pinto, totalizando 142km.
3.1.2 Regime de Parcerias
No regime de parcerias, verificam-se as seguintes possibilidades: Associações Rodoviárias Privadas e Parcerias Público-Privadas, as quais serão detalhadas a seguir.
Associações Rodoviárias Privadas
As associações rodoviárias privadas são uma fonte alternativa de financiamento de infra-estrutura rodoviária com recursos privados que vem sendo utilizada em algumas zonas produtoras de commodities agrícolas. Neste caso, estas associações são comumente usadas na construção e manutenção de vias de escoamento da produção agropecuária.
Segundo Nobre (2006), estas associações são bastante comuns na Suécia, onde administram dois terços da malha viária do país. O modelo sueco para gerenciamento de rodovias de baixo volume de tráfego é simples e eficiente, oferecendo incentivos legais e financeiros para proprietários da região que se associarem e assumirem a responsabilidade de suas rodovias (IVARSSON, 2003).
Na Suécia, a estrutura legal do direito das estradas privadas, é a parte a mais importante da estrutura institucional para estradas privadas. Estritamente falando, ninguém pode possuir a responsabilidade legal por uma estrada específica, a menos que essa pessoa ou entidade possui a concessão ou a posse legal estabelecida. Existe uma regulamentação das Rodovias Privadas que descreve como proprietários podem organizar-se em PRAs (Private Road Acts) e de como estas organizações devem ser organizadas e realizadas. Ela estabelece a forma como o PRA deve ser proclamado e a forma como os custos da estrada devem ser alocados entre os diferentes proprietários, principalmente de acordo com o uso e benefício da estrada.
Segundo IVARSSON (2003), o problema é que em muitos países a capilaridade da rede de rodovias é vasta e o custo total requerido para assegurar o acesso mínimo, particularmente para as áreas rurais, é enorme. Além disto, existe a dificuldade de definir o volume “correto” de rodovias, que são utilizadas localmente e que possuem uma elevada contribuição governamental. Este desperdício é em parte devido à legislação, onde os impostos são aumentados nacionalmente, mas gastos localmente. Alternativamente, quando as estradas são usadas localmente, mas sustentadas pelo
governo de um nível mais elevado, as estradas locais são subsustentadas e subfinanciadas. Este caso é freqüente em países em desenvolvimento, particularmente em áreas rurais.
Esta alternativa é tipicamente utilizada em rodovias de baixo volume de tráfego, as quais se assemelham com a grande maioria das estradas vicinais do território brasileiro e de alguns países de baixa densidade demográfica, como a Suécia.
De acordo com IVARSSON (2003), aproximadamente 60 mil associações possuem cerca de 140 mil quilômetros de rodovias na Suécia atualmente22. Elas são responsáveis
pela operação e manutenção das rodovias. As associações e seus membros podem escolher executar os serviços diretamente ou contratar terceiros.
No modelo sueco, nos locais onde o sistema é adotado, o órgão responsável pela administração das rodovias determina se uma estrada deve ser pública ou privada. As rodovias privadas têm uma estrutura legal articulada, mas o que constitui uma rodovia privada não é precisamente definida em lei, mas sim, de acordo com a regulação, que muda de tempos em tempos.
No caso da regulação sueca, uma rodovia é considerada de responsabilidade do poder público quando: i) o tráfego de veículos excede os 100 veículos por dia; ii) o tráfego gerado localmente excede 130 veículos por dia; mais de 200 pessoas moram ao longo da via; e iv) quando a rodovia é usada para tráfego entre um número de localidades e cujas alternativas de desvios ultrapassem 20 km ou 20 minutos de viagem. Por outro lado, uma rodovia é considerada privada quando: i) uma nova rodovia tenha sido construída em substituição à outra, mas a velha rodovia continua servindo a população local; ii) uma instituição de serviço público, servida pela rodovia, tenha sido fechada; iii) o tráfego seja menos de 50 veículos por dia; iv) o tráfego gerado no local seja menos de 70 veículos por dia; v) o número de residentes ao longo da via seja menor que 40.
22
Segundo Ivarsson (2003), existem outras experiências internacionais de associações Rodoviárias Privadas em algumas províncias do Canadá, na África do Sul e nos países do leste europeu como Estônia e Romênia.
Comentários sobre esta alternativa de financiamento foram incluídos neste trabalho visto que este modelo pode vir ser uma alternativa de solução para as vias de acesso às regiões de diversas atividades de agronegócio no país.
Parcerias Público-Privadas
Segundo PASIN e BORGES (2003), a PPP teve origem na Europa, diante dos desafios encontrados pela Inglaterra na busca de caminhos para fomentar investimentos sem comprometer os escassos recursos públicos. Em alguns países, as parcerias público- privadas foram vistas como um estágio intermediário entre a concessão de serviços públicos e a privatização.
A Parceria Público-Privada (PPP) é mais uma modalidade de delegação de atividades, tradicionalmente executadas pelo Estado, ao setor privado.
Segundo NOBRE (2006), devido ao potencial de atrair grandes investimentos, a PPP desperta interesses dos diversos setores de infra-estrutura, saúde, segurança pública e educação, podendo, ainda, prestar-se à construção e operação de rodovias, ferrovias, aeroportos, sistemas de tratamento d’água e esgoto, usinas geradoras de energia, hospitais, presídios, universidades e escolas públicas.
O mesmo autor ressalta que no plano jurídico, as PPPs se consistem num assunto extremamente complexo, porém, como a discussão sobre o caráter jurídico dos contratos envolvendo a participação da iniciativa privada na prestação dos serviços públicos não tem implicações diretas no desenvolvimento desta pesquisa, este aspecto não é abordado com mais detalhe. Contudo, o desenvolvimento de um quadro jurídico (regras, garantias etc.), que torne atrativo os investimentos em PPPs, sem implicar prejuízo das funções governamentais na defesa dos interesses públicos, constitui um dos passos significativos para implantação de uma política abrangente de parceria público- privada.
A PPP também constitui uma alternativa a outros regimes de investimento que, em um sentido amplo, também envolve uma colaboração entre os setores público e privado, como a licitação de obra pública ou para prestação de serviços, a sociedade de economia mista, a concessão de serviço público ou de uso de bem público, bem como, a permissão e a venda de ativos à iniciativa privada.
Atualmente, a idéia da parceria público-privada (PPP) está bastante difundida no plano internacional, e com grande avanço no plano nacional, embora a popularização do termo venha contribuindo para uma certa perda de nitidez e precisão conceitual. (NOBRE, 2006).
Sinteticamente, poder-se-ia afirmar que a PPP é geralmente uma relação de médio e longo prazos entre os setores público e privado, que envolve o compartilhamento de riscos e lucros (monetários e não-monetários), bem como a utilização de habilidades multi-setoriais, capacidade gerencial e recursos financeiros para obtenção de bons resultados na prestação de serviços públicos.
No Brasil, a Lei das PPPs, Lei 11.079, de 30/12/04, institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Segundo BRANDÃO E CURY (2005), por definição, parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei das Concessões, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão
administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública
seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei das
Concessões, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Segundo a Lei das PPPs, na contratação de parceria público-privada são fundamentais os seguintes aspectos: (a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; (b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; (c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (e) transparência dos procedimentos e das decisões; (f) repartição objetiva de riscos entre as partes; e (g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
Um ponto a ser ressaltado para o caso das PPPs em rodovias, é que a Lei das PPPs permite que o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
A Lei das PPPs impõe, antes da celebração do contrato de parceria, a constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A SPE deverá obedecer a bons padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Além disso, a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada.
As concessões patrocinadas, em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, dependerão de autorização legislativa específica. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.
O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos na Lei das Concessões, os seguintes: o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública e a melhor proposta em razão da combinação do critério do menor valor a com o de melhor proposta técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Como mencionado anteriormente, a PPP não é um termo precisamente definido. Segundo, NOBRE (2006), ela abrange uma escala de estruturas e conceitos que envolvem o compartilhamento de riscos e responsabilidades entre os setores público e privado, que incluem:
• Permissão ou contratos de gerenciamento: onde o setor privado simplesmente fornece um serviço ou gerencia uma propriedade pública por um determinado período de tempo, e com tarifas que não levam em consideração o financiamento ou riscos de arrecadação;
• Joint ventures: onde os setores público e privado, juntamente, financiam, adquirem e
operam um ativo público;
• Leasing: onde todos ou uma substancial parte dos riscos associados com o
investimento, desenvolvimento, gerenciamento e operação das estruturas públicas são transferidos para o setor privado, que recebe o pagamento, a título de aluguel, do setor