100
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 6 de maio de 2015.
101
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o Nexo de Causalidade. Jurídica, Rio de Janeiro, n. 296, p.
9, jun. 2002. Disponível em:
<http://www.prto.mpf.mp.br/pub/biblioteca/NotasNexoCausalidade.pdf>. Acesso em: 08 maio 2015.
58 Aparece como uma tentativa de expurgar as imprecisões das quais padecem a teoria da equivalência das condições, na medida em que, muito embora continue a existir relação entre uma pluralidade de causas e o resultado danoso, aqui a ideia é a de que, dentro dessa abundância causal, apenas aquela que for considerada, no dizer da teoria, adequada, será efetivamente tida como causa do evento danoso.
Essa adequação da causa é observada sob a ótica da normalidade das situações, da experiência prática e científica hodierna.
Em outras palavras: para que uma causa seja considerada adequada deverá ser, abstratamente, e segundo uma apreciação probabilística, apta à efetivação do resultado.102
Assim, nem todas as condições serão consideradas causas do evento, apenas aquela mais apropriada à sua produção, aquela que apresenta juízo razoável de probabilidade, aferível em situação concreta.
Esta teoria é expressamente adotada pelo Direito Argentino, consoante se verifica no artigo 906 de seu Código Civil.103
É também adotada, de forma praticamente unânime104, pelo Direito
102
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil - 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 137.
103
Art. 906. En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
Disponível em <http://www.codigocivilonline.com.ar/codigo_civil_online_896_943.html>. Acesso em: 08 maio 2015.
104
“Tal conclusão não pode, porém, acompanhar-se sem uma explicação adicional e sem uma ressalva, dado que, na sua formulação literal, aquele preceito se limita a estatuir que ‘a
obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão’. Ao menos prima facie, portanto, dir-se-ia que o nosso CC
teria consagrado antes a teoria da condition sine qua non, ainda que balizada ou mitigada pela introdução do advérbio provavelmente.
Torna-se necessário, na verdade, recorrer ao elemento histórico da interpretação jurídica, para alcançar a justificação do entendimento expresso pelos Autores. Deve reter-se, pois, que o antecedente legislativo é, neste particular, o artigo 707° do CS, segundo o qual ‘só podem ser
tomados em conta de perdas e danos, as perdas e danos, que necessariamente resultam da falta de cumprimento do contrato’. Este preceito segue, como é patente, a tradição
napoleônica de tratar a causalidade a respeito da responsabilidade contratual, tendo o advérbio necessariamente o sentido de restringir o alcance excessivo da teoria da conditio sine
59 Português, no artigo 563 de seu Código Civil.
Pedro Romano Martinez refere que a teoria apresenta-se como uma solução plausível do ponto de vista da demonstração deste pressuposto (nexo causal). Assinala que <ao lesado basta a prova da probabilidade da adequação causal. Ou seja, não tem de se fazer prova de que efectivamente o dano foi causado pelo facto; basta demonstrar, nomeadamente recorrendo a regras estatísticas ou de normalidade social, que aquele facto provavelmente teria causado o dano. Não fora este mecanismo, e a prova do nexo causal seria uma probatio diabólica.>105
Aplicando-se a teoria à realidade prática vivenciada pelos Tribunais de Justiça, temos o clássico exemplo do advogado que perde o prazo para recorrer de sentença que proferiu resultado desfavorável a seu cliente. Se o julgado de primeira instância apresentou argumentos sem a ocorrência de erro palmar na qualificação jurídica dos fatos, que pudesse efetivamente ser reformado pelo Tribunal de Justiça, não há que se falar em causa adequada da omissão de recorrer para o resultado danoso decorrente da decisão contrária ao intento do cliente do causídico.
juridicamente relevante como imediata e directa. Como assinala, todavia, ANTUNES VARELA, o artigo em causa, se interpretado literalmente, (...) limitaria a indemnização àqueles danos que
constituíssem uma consequência fatal, necessária, inevitável, do não cumprimento da obrigação – critério que reduziria injustamente a reparação a cargo do inadimplente a um número reduzidíssimo de prejuízos’.
Terá sido por oposição ao advérbio necessariamente que veio a ser adoptada, sob a influência manifesta do pensamento de PEREIRA COELHO, a fórmula que ficou a constar do artigo 563°, embora tendo em vista a consagração da teoria da causalidade adequada. Com efeito, salientando a importância da finalidade da reconstituição da situação actual hipotética, este último Autor afirma, já em 1950, que é nela que reside a chave da questão do nexo de causalidade na responsabilidade civil, ficando o lesado ‘(...) obrigado a reparar aqueles prejuízos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse o facto’. Ora, segundo acrescenta ainda PEREIRA COELHO, ‘(...) isto conduz-nos em linha recta à doutrina chamada da
causalidade adequada (...)’
Dada a explicação, importa ainda deixar aqui a ressalva que nos parece necessária. É que, se a fórmula adoptada naquele preceito legal, não é, em si mesma, inequívoca quanto à consagração da doutrina da causalidade adequada, embora se possa ainda entender ter sido essa a intenção do legislador – ou, objectivamente, da lei -, o certo é que não comporta elementos suficientes para se concluir no sentido de uma opção pela formulação positiva ou pela formulação negativa daquela teoria.”
FERREIRA, Rui Cardona. Indemnização do interesse contratual positivo e perda de chance. Coimbra: Coimbra, 2011. p. 303.
105
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações: Programa 2010/2011 Apontamentos. 3. ed. Lisboa: Aafdf, 2011. P. 130.
60 L. P. Moitinho de Almeida defende, independentemente da eventual alegação de possibilidade de êxito recursal, que o advogado que não interpõe inconformismo de decisão desfavorável não comete qualquer ilícito, pois ele, como técnico, é quem deve decidir, ponderando as circunstâncias do caso concreto, acerca da necessidade ou não da postulação em superior instância.106
Cabe aqui a referência de que, para análise dessa ausência de erro grosseiro por parte do julgador de primeiro grau, há a correlata necessidade de efetiva reavaliação daquela primeva sentença. O juiz de segundo grau fica obrigado, por conseguinte, a realizar uma representação ideal do que teria acontecido no processo, caso o recurso tivesse sido, de fato, interposto. É a precisa definição da locução cunhada ‘juízo dentro do juízo’, ‘trial within the
trial’ ou ‘procés-dans-le-procés’107.
Dito de outro modo: o curso dos acontecimentos que é preciso imaginar para averiguar se houve conexão causal é aqui o curso desse procedimento jurisdicional que não chegou a começar; e o grau de probabilidade de que o agente danoso pudesse ter sido causante do dano é o grau de prosperabilidade do recurso que não chegou sequer a plantear-se.108
Esse “juízo dentro do juízo” nada mais é, ao nosso viso, do que a técnica da presunção adotada pelos Tribunais Franceses em momento anterior à adoção da reparação em face da perda de oportunidade de obtenção de uma vantagem esperada.
A técnica em comento sofre ressalva do autor Daniel Carnaúba, que começa sua digressão citando o artigo 1349 do Código Civil Francês, o qual, de seu turno, verbera que “As presunções são as consequências que a lei ou o magistrado tira de um fato conhecido a um fato desconhecido”.
106
ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Responsabilidade civil dos advogados. Coimbra. 2.ed. 1998. P. 89.
107
Disponível em
<http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2ea6cbfdad96784b80257f 5b0054287c?OpenDocument>. Acesso em: 11 de abril de 2016.
108
Disponível em
<http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2ea6cbfdad96784b80257f 5b0054287c?OpenDocument>. Acesso em: 11 de abril de 2016.
61 Assinala a distinção entre a presunção de fato e de direito, afirmando que ambas buscam contornar incertezas, de modo que a existência de um fato desconhecido é sustentada a partir de outro fato ou conjunto de fatos cuja existência é certa, não duvidosa.
Contudo, enquanto as presunções de direito decorrem expressamente de mandamento legal, as presunções de fato decorrem da prudência do magistrado e de seu poder de apreciação dos fatos que lhe são trazidos à análise.
Refere que a aplicação da técnica de presunção aos casos de lesão a interesses aleatórios é intuitiva, pois, por meios indiretos, o juiz pode determinar se, na ausência do fato imputável ao réu, a vítima teria ou não alcançado o resultado almejado.
Informa que a adoção das presunções só tem cabimento quando presentes elementos suficientemente precisos e concordantes, demonstrando a verossimilhança do fato presumido.
Nos casos de lesão a interesses aleatórios, isso ocorre quando as probabilidades de realização do evento favorável forem excepcionalmente grandes, a ponto de, sem a necessidade de recorrer-se a adivinhações, considerar a vantagem como certa. Ou na hipótese inversa, quando as chances da vítima eram tão pequenas que podem ser ignoradas.
Pondera, porém, que tal convergência nem sempre pode ser retirada do conjunto probatório que se apresenta à análise do magistrado, com o que entende se veja impedido o juiz de valer-se das presunções para dissipar a incerteza.
Critica a técnica de maneira veemente ao dizer que ela incentiva os magistrados a desfazer o acaso, o que somente pode ser empreendido quando estes lançam mão de sua fantasia e autoritarismo. Cita exemplos: o magistrado está realmente em posição de afirmar qual seria a nota do candidato no concurso? Pode ele descartar a vitória do cavalo, sem que a competição tenha ocorrido? Poderia o juiz afirmar que o paciente estaria curado, quando a própria ciência médica jamais ousaria fazê-lo?
62 o juiz, ao invés de admitir sua incerteza, elimina-a do plano jurídico, ofertando sua resposta à questão quimérica: “qual seria o resultado da chance perdida?”.
Por fim, advoga a tese de que a presunção pode efetivamente resolver alguns casos de lesão a interesses aleatórios, mas não todos, porquanto, na maioria das vezes não há indícios suficientemente fortes e concordantes para que o juiz admita uma presunção, nem no sentido da suposta obtenção da vantagem, nem no sentido inverso. Entende, assim, que a incerteza não pode ser neutralizada por este método.109
Sob o nosso ponto de vista, antes de nos posicionarmos acerca dos comentários do autor em referência, registramos que partimos da premissa de que toda a construção argumentativa daquele doutrinador girou em torno do momento jurisprudencial que majorava nos Tribunais Franceses antes do reconhecimento da reparação pela perda de uma chance.
Desse modo, aquele país valia-se das técnicas de presunção não para reconhecer a existência certa de uma chance de obtenção de ganho que fora frustrada por ato de terceiro, mas para negar a integral reparação decorrente da perda sofrida pelo requerente.
Visto por este prima, realmente não nos parece razoável a adoção da técnica de presunção.
Contudo, se a analisarmos dentro da teoria da perda de uma chance, mormente quando delineada, como de fato o é, nos moldes do que chamamos de chances sérias e reais, comungamos do entendimento de que é, sim, plenamente aplicável.
A teoria da perda de uma chance não significa a banalização da responsabilidade civil, e não se visa reparar toda e qualquer chance aparentemente perdida. Indenizável será apenas a chance perdida que possa ser caracterizada como séria e real; este é o limite da responsabilidade por perda de uma chance.110
109
CARNAÚBA, Daniel Amaral. A responsabilidade civil pela perda de uma chance: a técnica na jurisprudência francesa. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 101, n. 922, p. 139-171, ago. 2012.
110
ASSIS JÚNIOR, Luiz Carlos de. A responsabilidade civil do advogado na teoria da perda de uma chance. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 108, n. 416, p.497-508, jul/dez 2012.
63 Assim, não vemos como dissociar o que se deve entender por chance séria e real da técnica da presunção e, por conseguinte, do juízo sobre o juízo. Isso porque a presunção e a análise do juízo sobre o juízo111 têm o condão, justamente, de analisar o grau de probabilidade de êxito da vítima caso não tivesse havido, no curso causal dos acontecimentos, a intervenção de terceira pessoa.
Voltando, não obstante, ao tema deste tópico propriamente dito, e pedindo vênia pela abertura do longo parêntesis acima explicitado, conquanto seja considerada um avanço em relação à teoria da equivalência das condições, não é a teoria da causalidade adequada imune a críticas, que se circunscrevem, fundamentalmente, a três aspectos.
O primeiro é relacionado, nas palavras de Rui Cardona Ferreira, à impureza ou miscigenação entre elementos objetivos e subjetivos. Isso porque faz apelo a um padrão médio de previsibilidade e admite o recurso aos conhecimentos ou capacidade específicos do agente concretamente considerado. Inapta, pois, em situações de responsabilidade objetiva.
A segunda crítica, também pontuada pelo autor em referência, diz respeito à ausência de lastro normativo da teoria, que acaba por não fundamentar normativamente o grau de previsibilidade ou de probabilidade exigível, não tendo também em conta a finalidade ou a ratio das normas, ou alcance dos deveres, cuja violação desencadeia a responsabilidade em causa.
E, por fim, a terceira crítica está ligada à teoria da equivalência das condições, porquanto, sendo a presente uma evolução daquela, ainda guarda pontos de contato, sofrendo, assim, as mesmas críticas que a primeira no que diz respeito à restrição, em alguns grupos de casos excessivamente, a
111
Referimos julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, em que negou-se o reconhecimento da teoria da perda da chance a autor que ajuizou ação em desfavor de advogado, ao argumento de que este não recorreu da sentença proferida em primeira instância que lhe foi favorável. O Tribunal de Justiça entendeu que a probabilidade de reforma da sentença de improcedência primeva era muito remota, o que fez, por certo, analisando o mérito, em franco juízo sobre o juízo.
(AP 0007384-02.2014.827.0000, Rel. Desa. MAYSA VENDRAMINI ROSAL, 1ª Câmara Cível, julgado em 02/03/2016). Disponível em www.tjto.jus.br
64 possibilidade de imputação do dano ou resultado do agente.112
Sérgio Ramos Cardoso entende que a teoria da causalidade adequada confere alguns elementos de justificação à teoria da perda de chance, mesmo não sendo capaz de justificá-la por inteiro. Sinala que as duas teorias valem-se da probabilidade na apreciação da causalidade. Não obstante, na perda de chance a probabilidade é tida como um valor em si mesmo, ao passo que na causalidade adequada ela só é utilizada como forma de alcançar a certeza considerada indispensável.113