A paternidade socioafetiva realiza a própria dignidade da pessoa humana por permitir que um indivíduo tenha reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada,

valorizando, além dos aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos. 4. A posse de estado de filho, que consiste no desfrute público e contínuo da condição de filho legítimo, restou atestada pelas instâncias ordinárias.

5. Os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz (art. 130 do CPC) permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

6. Recurso especial não provido. Destacamos

Resp 1500999/RJ Julgado em 12/04/2016

Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva Superior Tribunal de Justiça

167 O pai biológico, desesperado pelo resgate da relação com a filha, desabafa: “Sei que hoje o pai dela é o Clóvis...ela nem sabe quem sou. Meu

desejo de ser pai não foi suficiente para fazer dela minha filha...a mãe dela fez o que prometeu...deu-lhe outro pai e eu não pude fazer nada. Os processos que interpus são apenas a expressão de meu desespero e desconforto. Sou como um peixe fora d´água...debatendo, mas sem conseguir chegar ao mar. O que eu quero? Quero conhecer minha filha...tenho esse direito. A Justiça me deve isto. Quero ser apresentado a ela, participar da vida dela...mesmo de longe, como um amigo da família, alguém que gosta dela e quer o melhor para ela. Quero saber se ela vai estudar na Suíça e como é a educação na escola que ela frequenta...quero poder estar perto dela, telefonar para ela e quem sabe....um dia...ela possa se referir a mim, como a gente se refere a amigos dos pais da gente....gosto muito do tio fulano....ele é como se fosse um pai para mim. Hoje, é por isto que luto....para ter um espaço....qualquer....junto à minha filha.”254

E a psicóloga faz a seguinte reflexão: “Até hoje, é a mãe quem

define o que é melhor para a criança, não há nada que a justiça ou que o pai biológico possam fazer. Nesse caso, a lei não tem sido suficiente para barrar o desejo materno..., ele sofre obstáculos, mas segue convicto em direção ao seu destino”...255

Diante desse quadro, não se tem a menor condição de prever eventual sucesso do pai biológico no reestabelecimento de sua relação com a filha.

No entanto, seu esforço resta indubitável, o que permite caracterizar, ao menos em relação ao tempo já transcorrido, a flagrante perda da chance de tornar-se pai, o que, não fosse a atitude da mãe, teria, segundo o curso natural dos acontecimentos, ocorrido.

É interessante frisar, também, o entendimento de Carvalho Neto, citado por Laís Barreto Rangel e Maria Cristina Paiva Santiago, segundo o qual

254

BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai: A paternidade no Tribunal e na vida. 2. ed. Belo Horizonte: del Rey, pág. 83.

255

BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai: A paternidade no Tribunal e na vida. 2. ed. Belo Horizonte: del Rey, pág. 85.

168 a criança também é parte legítima para obter indenização da mãe que escondeu a paternidade, tendo em vista os prejuízos que sofreu em razão da privação da companhia paterna.256

Ainda nos meandros das paternidades biológica e socioafetiva, mencionamos outro caso relatado por Fernanda Otoni de Barros, em que, no decorrer do casamento, a mãe revela ao marido que ela suspeita de que o pai biológico do filho (até então de ambos) possa ser outro. Durante o processo de separação confirma-se a suspeita da mãe. O ‘pai-social’ não quer perder seus direitos legais de pai e o biológico quer ter seu direito de pai reconhecido.257

Até o momento em que a autora publicou o livro, o caso ainda não tinha sido resolvido judicialmente. É possível, como já decidiu a jurisprudência brasileira258, que os dois tenham sido reconhecidos como pai e que ambos passem a constar da certidão de nascimento da criança.

Independentemente do resultado do processo, claramente vislumbramos que em algum momento no curso da vida desses homens, ambos, em função da atitude da mãe, perderam a chance de serem pais.

Outro exemplo que podemos mencionar é o da mulher que realiza aborto sem a informação ou consentimento do genitor daquele, até então, feto, frustrando a efetivação da paternidade.

Trazemos dois julgados portugueses no bojo do qual os pais de crianças que nasceram com sérias deformidades físicas postulam indenização a título de danos patrimoniais e não patrimoniais ao argumento de que referidas malformações eram visíveis por meio de ecografias realizadas desde o primeiro trimestre das gestações. No entanto, os médicos diziam que os fetos cresciam absolutamente sãos. Os pais alegaram que se tivessem sabido das

256

RANGEL, Laís Barreto; SANTIAGO, Maria Cristina Paiva. Análise da Teoria da Perda de Uma

Chance e sua possível aplicação no Direito das Famílias. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=32e7b56fb911eb28>. Acesso em: 01 ago. 2016.

257

BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai: A paternidade no Tribunal e na vida. 2. ed. Belo Horizonte: del Rey, pág. 86.

258

JURÍDICO, Consultor. Nome de pai afetivo ficará ao lado do pai biológico em registro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-01/nome-pai-afetivo-ficara- lado-pai-biologico-registro>. Acesso em: 05 ago. 2016 e Recurso Extraordinário 898.060/São Paulo. Disponível em www.stf.jus.br

169 deformações à época daquelas ecografias, poderiam ter interrompido as gravidezes. O Tribunal entendeu presente, nas duas ações, relação de causalidade entre a omissão do profissional da medicina e as malformações dos filhos (dano).259

Entendemos que o Tribunal luso mais uma vez aplicou a regra do tudo ou nada, em situações em que sequer há nexo de causalidade, deixando de aplicar a perda de uma chance, que aqui se amoldaria.

Não conseguimos vislumbrar relação de causalidade entre a omissão/erro de diagnóstico e as malformações suportadas pelas crianças. O segundo não decorre, em absoluto, do primeiro.

Porém, é perfeitamente clara a relação causal havida entre a omissão/erro de diagnóstico e a perda da oportunidade de interrupção da gravidez, pelo que a indenização, ao nosso juízo, deveria ter seguido essa linha de raciocínio/julgamento.

Temos ainda a situação daquela criança que teve o relacionamento com um dos genitores extremamente abalado ou até mesmo extinto, em razão de alienação parental realizada pelo outro genitor. Seguramente, neste caso, tanto o ascendente vê-se alijado do direito de desenvolver-se pai/mãe como o filho enxerga-se, de repente, extirpado da relação sadia que tinha nesta condição. Ambos (ascendente e filho vitimados) são partes legítimas para, com espeque na teoria da perda de uma chance, buscar reparação judicial.

A alienação parental é tão grave, causa tanto transtorno aos envolvidos na situação e tanto prejuízo ao menor vitimado, que o legislador brasileiro, com fincas a proteger os interesses da criança e do adolescente, editou no ano de 2010, a Lei 12.318, que assinala o que deve ser entendido por alienação parental, bem como elenca formas exemplificativas de sua ocorrência, sem afastar a eventual ocorrência de atos declarados como tal pelo magistrado ou por perícia.

Acentua, ainda, em seu artigo 3º que a “A prática de ato de

alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de

259

1212/08.4TBBCL.G2.S1. Relator Helder Roque. Sessão de 12/03/2015. 9434/06.6TBMTS.P1.S1. Relatora Ana Paula Boularot. Sessão de 17/01/2013.

170

convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.” 260

Verificamos julgado do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal em que a autora Cristina M. A. Dias, em comentários ao decisum, aventou possível espaço para a aplicação da perda de chance. O caso resta assim resumido: mulher com 52 anos de idade ingressa com investigação de paternidade. Pai admite a filiação, mas pleiteia, com base na alegação de abuso de direito da autora, a improcedência do pleito sucessório. Assinala o abuso de direito pelo fato da autora ter tido condições de ingressar com a ação desde sempre, já que era filha da empregada de sua residência. Os Tribunais de primeira instância, bem como o Supremo Tribunal de Justiça negaram o pedido do pai. Contudo, nas razões da decisão proferida pelo Tribunal Superior, há informação de que em Macau existe norma legal dando conta de que, quando verificado que a ação de investigação tem o nítido efeito apenas de obter vantagem patrimonial

260

(...) Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (...)”

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016.

171 – sucessória – reconhece-se apenas o estado pessoal (filiação).261

Cristina Dias, comentando referido acórdão, faz os seguintes questionamentos: o filho não reconhecido e que agora ingressa com a ação de investigação de paternidade muito tempo depois de atingir a maioridade é menos filho, tem menos prestígio que aquele fruto de relação conjugal do pai e, portanto, reconhecido no seio de sua família? Não se deve respeitar as razões – que certamente existem – para o filho não reconhecido ingressar em juízo muito tempo após a maioridade? Ainda que essas razões sejam exclusivamente patrimoniais – o que não se acredita – diante inclusive dos atuais estudos que dão conta de que o conhecimento da ascendência biológica é deveras importante para a formação do ser – esse filho não tem direito a tal patrimônio, tal como o concebido na relação matrimonial do pai? Vale dizer, ainda, que, muitas vezes aquele filho fruto do casamento não tenha qualquer afeição, consideração e cuidado com o pai e, nem por isso, deixará de ser parte em sua herança. Logo, fico a raciocinar se, no caso da legislação de Macau, não haveria, negando-se o acesso ao patrimônio do investigado, perda desta chance, da chance de ascender ao patrimônio decorrente da sucessão.262

Primeiramente, afirmamos que a legislação de Macau padece, aos olhos do Direito Constitucional Brasileiro, de franco vício de constitucionalidade, por ausência completa de isonomia entre os filhos havidos dentro e fora do casamento. De fato, o mencionado e eventual abuso de direito poderia ter como sujeito ativo tanto os filhos dentro, como os filhos fora do casamento. No entanto, apenas os oriundos de relação extraconjugal seriam passíveis de agirem com abuso de direito?

Para além disso, a relação biológica existente entre as pessoas transborda, sempre, para além das questões de estado. Uma vez estabelecido o vínculo biológico, sempre haverá o consectário patrimonial, sendo, portanto,

261

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1a4bfd00c40f70e680257b4 e004e8147?OpenDocument&Highlight=0,187%2F09

262

DIAS, Cristina M.A. Investigação da paternidade e abuso do direito. Das consequências jurídicas do reconhecimento da paternidade: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2013, Proc, 187/09. Cadernos de Direito Privado, Braga, nº 45 (Jan-Mar. 2014), p. 32-59.

172 absolutamente descabida a ressalva ao abuso de direito nos moldes insertos na legislação de Macau (interesse do descendente biológico à herança pura e simples).

Abrimos aqui um parêntesis para mencionar a legislação brasileira que, no artigo 1814 do Código Civil, prevê atitudes de herdeiros que os torna excluídos da sucessão: “São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Não obstante, as situações acima elencadas passam ao largo da exemplificação do abuso de direito contido na legislação daquela cidade chinesa, colônia portuguesa até 1999, não guardando, portanto, qualquer similitude com a indignidade relatada no Código Civil Brasileiro.

Para que tenhamos noção do quanto o Direito de Família resta avançado no Brasil, recentemente263 o Supremo Tribunal Federal entendeu que a existência de paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico. Na hipótese, a filha tinha a figura do pai na pessoa do genitor socioafetivo, mas tinha também a intenção de ver reconhecida a sua ascendência biológica. O Tribunal declarou que não há impedimento do reconhecimento simultâneo de ambas as formas de paternidade, com a

produção de efeitos jurídicos por ambas, desde que seja interesse do filho. O

Ministro Dias Toffoli observou que “Se teve o filho, tem obrigação, ainda que o

filho tenha sido criado por outra pessoa”264

Se mesmo havendo paternidade socioafetiva, o Brasil entende, em nosso conceito, acertadamente, a relevância do reconhecimento da paternidade biológica em todos os seus aspectos, inclusive patrimoniais, com maior propriedade a necessidade do reconhecimento daquele que, ao que consta do julgado português, sequer teve em sua vida a figura de pai

263

21 de setembro de 2016. 264

173 socioafetivo.

Não obstante, sem embargo de todo o exposto até o momento, não vislumbramos a ocorrência de perda de chance patrimonial ventilada por Cristina Dias na hipótese da legislação de Macau reconhecer a ocorrência de abuso de direito e conceder apenas o estado de filha à investigante, negando- lhe direitos sucessórios.

Justificamos nosso ponto de vista por meio da análise pura dos pressupostos da responsabilidade civil pela perda de chance.

Esta ocorre quando a expectativa de obtenção de proveito de alguém é subtraída pela atitude ilícita de outrem. O transcorrer da linha de desdobramento causal dos acontecimentos poderia ou não redundar no ganho almejado pela parte. Contudo, essa oportunidade lhe é decotada.

Na espécie levada a julgamento para o Tribunal Português, é certo que a linha de desdobramento causal dos acontecimentos levaria ao reconhecimento da paternidade com seus consectários legais (sucessão), não fosse a legislação de Macau a reconhecer a ocorrência de abuso de direito.

Logo, não há álea a gerar desconhecimento acerca do desdobramento fático que ocorreria.

Só por isso já não se identifica perda de chance.

Mas mais que isso. Na perda de chance o dano é quantificado por meio de fator redutor em relação àquela vantagem final inicialmente esperada pela vítima. Na espécie vertente, não há como ignorar o conhecimento acerca da integralidade do valor almejado (cota parte na herança) e seu efetivo direito a ela, não havendo que se falar em proporcionalidade entre a chance de obter a herança e o seu efetivo recebimento.

Por fim, na medida em que o reconhecimento do abuso de direito (a ceifar o alcance patrimonial do investigante da paternidade) só pode ser efetivado por aquele que aplicar a lei macauense, pois só assim teríamos o ato ilícito, a ação postulando indenização por perda de chance seria proposta em desfavor de quem? Do magistrado? Este, de seu turno, não estaria a agir, consoante fundamentação expressa em sua decisão, nos termos do disposto em lei? Sua conduta seria, assim, ilícita? Pensamos que não (ressalvada a nossa concepção de inconstitucionalidade).

174 no caso em análise.

Encerramos este tópico com a polêmica recorrente acerca da indenização postulada por filhos com suporte no abandono afetivo realizado pelos genitores, notadamente o pai.

A jurisprudência brasileira em algumas circunstâncias265 profere decisões condenando genitores que, embora tenham cumprido rigorosamente suas obrigações do ponto de vista patrimonial, não deixando que nada faltassem aos filhos em termos de alimentação, vestuário, lazer, instrução escolar e plano de saúde, simplesmente não eram presentes no aspecto afetivo da vida daqueles menores, que cresceram sem a presença da figura paterna e, com base nesse abandono afetivo, postularam indenização.

O argumento legal utilizado no pleito reparatório é a quebra do dever de convivência estampado no artigo 1634, incisos I e II do Código Civil.266

Referidos dispositivos trazem expressos os deveres de ‘dirigir-lhes a criação e educação’ e ‘tê-los em sua companhia e guarda’. Rodrigo da Cunha Pereira e Cláudia Maria Silva assinalam que tais deveres paternos não guardam relação com o suprimento das necessidades materiais que se faz por meio do pagamento de pensão alimentícia. Destacam que a lei é muito clara ao impor aos pais a companhia, a guarda, a direção de sua educação. Cravam o entendimento de que se tais deveres não são cumpridos em razão da ausência

265

Resp 1159242/SP – Relatora Ministra Nancy Andrigui – Julgado em 24/04/2012. Superior Tribunal de Justiça; Apelação Cível 408.550-5 – Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Julgado em 1º/04/2004.

Apelação Cível 20130111367200 – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – Data do julgamento 01/06/16. Disponível em www.tjdft.jus.br

Apelação Cível 1.0223.13.002650-1/01 – Tribunal de Justiça de Minas Gerais – Data do julgamento 12/03/15. Disponível em www.tjmg.jus.br

Apelação Cível 0900021-64.2015.8.24.0071 – Julgado em 20.09.16 – Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Apelação Cível 356778-53.2012.8.09.0006 – Julgado em 14.01.14 – Tribunal de Justiça de Goiás 266

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)”

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016.

175 e/ou da recusa paterna, estamos diante de nítidos atos ilícitos, os quais geram o dever de indenizar, em razão dos sérios danos que causam.267

Colacionamos entendimento contrário de Cristiano Chaves de Farias, no sentido de que não se pode caracterizar como perda de chance eventuais rupturas de vínculos afetivos, decorrentes de manifestações volitivas das partes. Assinala o autor que não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos moral e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que ter valia mais do que o ser.268

Luciano Chaves de Farias, citado por Cristiano Chaves de Farias, destaca, em reforço ao entendimento de seu irmão269, que a falta de amor e de afeto são motivos mais do que justos e suficientes para o rompimento de um relacionamento. Salienta que o Judiciário não deve e nem pode querer obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo.270

João Gaspar Rodrigues manifesta-se igualmente contrário à referida indenização, demonstrando preocupação com a indústria do dano moral, capaz de gerar, segundo seu entendimento, insegurança jurídica, sociedade intolerante, promoção do ódio, rivalidade, busca de vantagens sobre outrem e até mesmo a exaltação do narcisismo.271

267

PEREIRA, Rodrigo da Cunha; SILVA, Cláudia Maria. Nem só de pão vive o homem. Sociedade