CAPÍTULO 3 PROJETO DE NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS
3.3 Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados
A ideia de que vivenciamos a era da decodificação é cada vez mais difundida na doutrina jurídica. Os Códigos passam a abandonar sua pretensão totalizante, generalizadora e uniforme para ceder, cada vez mais, lugar a leis especiais destinadas a regular situações específicas. No direito processual também é possível constatar esse fenômeno. Se na doutrina processual liberal observamos um único procedimento com a finalidade de atender a todas as posições sociais e a todo e qualquer direito, atualmente os procedimentos especiais ganham notoriedade, assumindo a conotação de instrumentos aptos a atender às variadas situações jurídicas carentes de tutela.
Todavia, diante da variedade de procedimentos e de técnicas judiciais uma problemática surge: o aumento dos poderes do magistrado assim como o aumento da possibilidade de soluções variadas para situações litigiosas. Diante da percepção inevitável do
44 BARBOSA, Adriano. Das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados à necessidade de precedentes obrigatórios. Uma breve reflexão à luz do projeto do novo CPC. In: MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPodvm, 2012. p. 255.
45 “Numa palavra, as cláusulas gerais colocam em ainda maior relevância o trabalho dos julgadores [...]” que passam a ser como que “legislador num pequenino domínio, o domínio do caso concreto.” MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, ano 13, v. 50, p. 11-12, abr./jun. 2004.
esgotamento das disposições legislativas, surge a necessidade da lei contes espaços tendentes a possibilitar ao juiz adaptar a norma às novas realidades e aos novos valores insurgentes. Assim, surge a noção de cláusula geral.
Metaforicamente46, poderíamos identificar as cláusulas gerais como verdadeiras válvulas do sistema, “[...] por onde penetram elementos dele ausentes, inclusive metajurídicos, permitindo sua permanente adaptação a realidade socioeconômica", de tal modo que se dá “[...] a atualização imediata dos comandos, sem que se faça necessária qualquer mudança legislativa.” A própria lei “[...] deixa uma margem para a erupção de valores extralegais, e necessariamente mutáveis” 47, ou seja, “[...] standarts, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de dever de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada). Há espaço para “recolher e regular mudanças e criações supervenientes.” O próprio sistema conforma a evolução do direito que, embora a princípio venha assistemática, logo pode organizar-se.
Ao contrário da pretensão totalizante dos Códigos de outrora48, as cláusulas gerais não têm por objetivo enclausurar o pensamento do juiz. Utilizando em grau mínimo o princípio da tipicidade, as clausulas gerais atuam como metanormas na medida em que enviam ao magistrado critérios determináveis em outros espaços do sistema ou mesmo fora dele. Nas palavras de Judith Martins Costa49:
Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência para que, à vista dos casos concretos, crie, completamente ou desenvolva normas
46 CARPENA, Heloísa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 109. 47 COSTA, Judith Martins. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto
do Código Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 15, p. 129-154, 1998. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm> Acesso em: 3 abr. 2014.
48 Antonio Menezes Cordeiro afirma que as codificações são essencialmente redutoras e simplificadoras, provocando, num primeiro momento, reclamos ela exegese literal dos textos. CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 13. Luiz Guilherme Marinoni, por sua vez, complementa ao dizer “Nota-se, desde logo, que a técnica das cláusulas gerais, peculiar aos códigos da contemporaneidade, funda-se na premissa de que a lei pode ser apenas elemento que colabora para a construção judicial do direito. Portanto, tal técnica não só faz ruir a idéia de completude dos compêndios legislativos, definidos exclusivamente a partir da técnica casuística, como demonstra a insuficiência da lei, aplicada à base de subsunção, para a solução dos variados casos litigiosos concretos. Com isso, inquestionavelmente confere maior subjetividade ao juiz, dando-lhe poder para construir a decisão a partir de elementos que não estão presentes no tecido normativo.” MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010c. p. 153.
jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização, pode estar fora do sistema; esses elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no
interior do ordenamento jurídico.
Nesse sentido, é possível apontar como traços característicos da cláusula geral uma norma que demanda precisão, construção por parte do interprete uma vez que ela não se apresenta de forma acabada. Fabiano Menke50 ainda aponta que “[...] jamais haverá cláusula geral implícita, uma vez que se trata de uma técnica legislativa.” Dessa forma, o que a cláusula geral opera nada mais é do que o reenvio a outros espaços – seja do próprio ordenamento jurídico ou ainda outros valores existentes dentro ou fora do sistema – permitindo que o intérprete busque auxílio em outras fontes axiológicas para fundamentar sua linha argumentativa.
Já no que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, corroboramos a classificação bipartida adotada por Fabiano Menke51. Por ela, os conceitos jurídicos estariam representados em duas espécies: os referentes a valores e os concernentes à realidade fática:
Os conceitos jurídicos indeterminados referentes a valores são os que mais se assemelham às cláusulas gerais, pois também apresentam vagueza semântica e reenvio a standarts. Para alguns, a diferença entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado referente à valores é que a norma que contém um conceito jurídico indeterminado já apresenta as conseqüências, quais os efeitos incidentes no caso concreto da aplicação do dispositivo. Na cláusula geral isso não ocorre, a operação intelectiva do juiz é a mais complexa e vai mais longe, pois é ele quem determina os efeitos, as conseqüências práticas.
Por outro lado, ao tentar distinguir os conceitos de cláusula geral e conceitos jurídicos indeterminados, Paulo Renato Gonzales Nardeli52 aponta que:
Comumente, a definição, alcance e aplicabilidade das expressões “cláusulas gerais” e “conceitos jurídicos indeterminados” são confundidas no meio jurídico. No entanto, tais institutos têm significado diverso e posição diversamente delimitada no estudo do Direito, principalmente se considerada a finalidade e aplicabilidade de ambos na hermenêutica jurídica. O texto que ora se desenvolve te, portanto, o condão de esclarecer as principais
50 MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, ano 13, v. 50, p. 14, abr./jun. 2004.
51 Ibid., p. 15.
52 NARDELI, Paulo Renato Gonzales. Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. (análise comparativa breve). 24 abr. 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/clausulas-gerais-e- conceitos-juridicos-indeterminados-analise-comparativa-breve/5580/> Acesso em: 3 abr. 2014.
diferenças entre as duas expressões. Primeiramente, as cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, com cera margem de liberdade, uma vez que são formulações de caráter significativamente genérico e abstrato, cujo conteúdo deve ser preenchido pelo próprio julgador no processo de hermenêutica; autorizado que está, para assim agir, em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Distinguem-se dos conceitos legais indeterminados, no que se refere à finalidade e à eficácia, pois os conceitos jurídicos indeterminados uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida na lei, cabendo ao julgador, tão somente, aplicar referida solução. Por outro lado, as cláusulas gerais, ao contrário do que se disse com relação aos conceitos jurídicos indeterminados, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os claros com valores para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta, ou seja, concretizando os princípios gerais de direito e dando aos conceitos legais indeterminados uma determinalidade pela função que têm de exercer naquele caso concreto.
No mesmo sentido, complementa Teresa Arruda Alvim Wambier53:
Um conceito vago, indeterminado ou aberto é considerado, em si mesmo uma técnica extremamente operativa, porque capacita o juiz a tomar sua decisão mais rente aos casos concretos, bem como proporciona uma duração maior ao texto da lei. [...]. Cláusulas gerais, por sua vez, consistem num fenômeno mais complexo do que um mero conceito vago, embora ambos pertençam à mesma família [...]. Cláusulas gerais desempenham papel de vetor interpretativo de outras normas [...]. As cláusulas gerais como que criam uma ponte entre as palavras da lei e o sentido mais amplo de justiça, que existe na comunidade.
Por todo o analisado, podemos concluir que os conceitos jurídicos indeterminados, uma vez previamente estabelecidos na lei, necessitarão de preenchimento. Nesse sentido, apresentam-se como molduras pré-estabelecidas, dentro das quais o juiz irá inserir, tal qual um artista ao compor sua arte, as peculiaridade fáticas do caso concreto. Como exemplo podemos citar o instituto da antecipação dos efeitos da tutela com base em abuso do direito de defesa. Ou seja, somente diante do caso concreto que o juiz verificará qual a conduta praticada pelo réu se enquadra como abuso do direito de defesa, uma vez constatada no contexto dos autos, suas conseqüências já estarão definidas pela lei.
As cláusulas gerais, por sua vez, são muito mais amplas e, portanto, possuem um grau de indeterminação muito maior de modo que “[...] ao aplicar e concretizar os valores e princípios contidos nessas cláusulas, o intérprete deverá construir a própria moldura que
53 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo, ano 34, n. 72, p. 139-140, jun. 2009.
melhor de adéqüe à realidade.” 54 Como exemplo de cláusula geral podemos observar o art. 461 do CPC55 que, buscando a efetiva proteção e realização da tutela específica, pauta sua redação de forma aberta. Dessa maneira, possibilita uma maior mobilidade e atuação do texto normativo, com a construção, caso a caso, do “remédio” processual mais adequado à efetiva tutela jurisdicional do direito.
Sintetizando, podemos afirmar que a adoção de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador possibilita uma maior efetividade do processo como autentico instrumento de realização de direitos. Essa técnica legislativa56 também foi adotada pelo projeto de NCPC, conforme destacam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero57:
O projeto fala no direito à obtenção de solução integral da lide, inclusive a atividade satisfativa, em “prazo razoável” (art. 4º). Fala na interpretação da legislação em conformidade com os “fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, devendo ser interpretada com “razoabilidade” (art. 6ª). Impõe a todos que participam do processo a atuação com “lealdade e boa-fé” (art. 66, III). Reputa litigante de má-fé aquele que “proceder de modo temerário” ou “provocar incidentes manifestamente infundados (art. 69, V e VI). Refere que o juiz poderá determinar “as medidas que considerar adequadas” quando houver fundado receio de que uma parte antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 278). Condiciona o direito à tutela de urgência à demonstração de “risco de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 283). Possibilita a utilização de todas as “medidas necessárias” para a efetivação da tutela específica ou da tutela que leve ao resultado prático equivalente envolvendo as situações substanciais que se especificam em fazer, não fazer e entregar coisa (arts. 502 e 504, parágrafo único). Veda a alienação de bem penhorado por “preço vil” (art. 809), Possibilita o conhecimento de recurso especial ou de recurso extraordinário tempestivo inadmissível por defeito formal que não se repute “grave”, desde que a
54 BARBOSA, Adriano. Das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados à necessidade de precedentes obrigatórios. Uma breve reflexão à luz do projeto do novo CPC. In: MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPodvm. 2012. p. 259. (grifo nosso).
55 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
56 A técnica legislativa da cláusula geral não é algo novo no nosso ordenamento jurídico, se observarmos a esfera do direito material encontramos um sensível avanço no que se refere a adoção de campos mais amplos para atuação do juiz: “O Código Civil de 2002, segundo Clóvis do Douto e Silva, insere-se nessa nova tradição de Códigos não totalizantes. Não contendo a pretensão de regular todo o direito civil, constantemente remete a leis anda não editadas (principalmente em matéria de família e empresa), ou ao próprio juiz, que pode decidir conforme a boa-fé, os usos do lugar ou os costumes. Estes bolsões destinados às cláusulas gerais, ainda, permitem interligações sistemáticas com a Constituição Federal e com outras leis, reforçando seu caráter subsidiário e ao mesmo tempo central do sistema de direito privado.” CAPELOTTI, João Paulo. A necessidade de precedentes diante da técnica legislativa de cláusulas gerais. In: MARINONI, Luiz Guilherme. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPodvm. 2012. p. 242.
57 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 53.
decisão da questão de mérito contribua para o “aperfeiçoamento do sistema jurídico” do ponto de vista individual ou de casos repetitivos” (art. 944, § 2º). Repete o requisito constitucional da admissibilidade do recurso extraordinário, asseverando-o cabível tão somente quando houver “repercussão geral” da questão constitucional nele versada (art. 950). São exemplos de normas principiológicas, de postulados normativos aplicativos, de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais empregados no Projeto.
A adoção de textos normativos a partir da técnica legislativa da cláusula geral e dos conceitos jurídicos indeterminados – onde se exige um raciocínio judicial mais complexo e sofisticado – em detrimento da técnica casuística possibilita uma maior aproximação do direito processual com o direito material, tornando mais viável uma tutela do direito de maneira adequada, tempestiva e efetiva58. Todavia, se de um lado adoção de técnica legislativa própria de um Estado Constitucional possibilita maior flexibilidade ao sistema, de outro promove um desafio diante da necessidade de insistir na igualdade perante as decisões judiciais:
De fato, quando se tem consciência teórica de que a decisão nem sempre é resultado de critérios previamente normatizados, mas pode constituir regra, fundada em elementos que não estão presentes na legislação, destinada a regular um caso concreto, não há como deixar de perceber que as expectativas que recaíam na lei transferem-se para a decisão judicial. A segurança jurídica passa a estar estritamente vinculada à decisão – essa é responsável pela previsibilidade em relação ao direito, e, portanto, tem de contar com estabilidade. 59
Dessa forma, diante deste deslocamento de rixo, torna-se igualmente necessário repensar o significado externo da decisão. Ou seja, não basta afirmar que a decisão judicial não pode ser vista como mera aplicação da lei60. Isso é óbvio e incontestável. Há a necessidade de ir além, conferindo à decisão do juiz contemporâneo outro valor, que lhe assegure respeito e previsibilidade. Se o juiz se vale da cláusula geral para chegar à regra adequada à regulação do caso concreto, a cláusula geral nada mais é do que uma norma
58 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 52.
59 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010b. p. 153. 60 Na análise de Judith Martins Costa: “O alcance para além do caso concreto ocorre porque, pela reiteração dos casos
e pela reafirmação, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se especificará não só o sentido da cláusula geral mas a exata dimensão da sua normatividade. Nesta perspectiva o juiz é, efetivamente, a boca da lei --- não porque reproduza, como um ventríloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese --- mas porque atribui a sua voz à dicção legislativa tornando-a, enfim e então, audível em todo o seu múltiplo e variável alcance.” COSTA, Judith Martins. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 15, p. 129-154, 1998. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm>. Acesso em: 3 abr. 2014.
legislativa incompleta que, com a decisão (plano da realidade), torna-se norma jurídica concreta:
Dessa forma, como é intuitivo, afigura-se previsível a possibilidade de os juízes criarem diversas normas jurídicas para a regulação de casos substancialmente idênticos. Acontece que, como é óbvio, a função das cláusulas gerais não é a de permitir uma inflação de normas jurídicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de normas jurídicas de caráter geral.61
A despeito da necessidade da técnica legislativa da cláusula geral e do conceito jurídico indeterminado, não parece saudável ao sistema que cada juiz imponha, no caso concreto, suas próprias convicções pessoais, morais e políticas, pra tratar de forma diferente casos análogos. É o que passamos a analisar.
3.4 Razões para observar os precedentes judiciais: a questão da segurança jurídica e da