É comum se classificar as formas pelas quais a mutação constitucional se ex
pressa, dentro de cada sistema constitucional. Malgrado não exista consenso na ti
pologia adotada pelos diversos autores, parte-se dos estudos de Hsü Dau-Lin,13 que divisou quatro modos distintos de manifestação das mutações constitucionais.
A primeira hipótese de mutação constitucional decorreria de uma prática es
tatal que não viola formalmente o texto da Constituição. Cuida-se de uma espécie de lacuna constitucional, em que não há qualquer dispositivo concreto ou prescrição específica a ser contrariada. Há, porém, uma contradição entre a situação real e a situação jurídica, tal qual desenhada na Constituição.
Diante da inexistência de norma específica para a prática político-estatal, cuja inconstitucionalidade viesse a ser deflagrada inequivocamente em face do suposto preceito constitucional, chega-se à conclusão de sua incompatibilidade com o siste
ma constitucional, considerado em sua unidade orgânica.14
9 Cf. DAU-LIN, Hsü. Op. cit., 63.
10 HESSE, Konrad. Op. cit, p. 90.
11 Cf. MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Op. cit, pp. 32-33.
12 Cf. MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: introdução à teoria e metódica estruturan- tes. Trad. Dimitri Dimoulis etalii. São Paulo: RT, 2008, p. 28.
13 Cf. DAU-LIN, Hsü. Op. cit., pp. 31-48.
14 Cf. SBR0G10'GALIA, Susana. Mutações Constitucionais e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Li
vraria do Advogado, 2007, p. 99.
XLVI
Essa hipótese de mudança informal da Constituição tomou foro no Brasil re
lativamente às medidas provisórias. Até a promulgação da Emenda Constitucional n 2 32, de 11 de setembro de 2 0 0 2 , a partir de quando se passou expressamente a admitir uma única reedição de medidas provisórias pelo Presidente da República, destaca Marcelo Medina15 que, em face do silêncio da Constituição, o Supremo Tri
bunal Federal consentiu com a prática de reedição ilimitada de medidas provisórias não rejeitadas pelo Congresso Nacional, algo que ecoou no equilíbrio institucional entre os Poderes.
A segunda forma de expressão da mutação constitucional relaciona-se à im
possibilidade de cumprir-se fielmente o comando da Constituição. Aqui, a prer
rogativa ou competência de poder, atribuída pelos dispositivos constitucionais, a certos sujeitos, órgãos ou poder não é exercida a contento, de sorte que a realidade jurídica já não mais condiz com o exercício efetivo das relações de poder.
Georg Jellinek classifica esse tipo de mutação como desuso. No entanto, con
testa-o acertadam ente Hsü Dau-Lin, o desuso configura a razão da impossibilidade de exercício da competência, estabelecida pela Constituição.
A modalidade de mutação em apreço tomou foro em discussão travada no Su
premo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n2 4.335/AC. Seu relator, o Min.
Gilmar Mendes, defendeu que a regra disposta no artigo 52, X, da Constituição teria sofrido uma mutação constitucional, decorrente do desuso, razão por que a compe
tência do Senado Federal para suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de então, limitar-se-ia a "dar publicidade”
à decisão da Corte.16
Contra essa orientação, opuseram-se os Ministros Sepúlveda Pertence e Joa
quim Barbosa. Este último negou a existência de mutação constitucional, porque não haveria decorrido lapso de tempo necessário à transformação da Constituição e, sobretudo, porque inexistiria o alegado desuso definitivo do dispositivo (artigo 52, X).17-18
15 Cf. MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Op. cit., pp. 35-36. Observe-se, contudo, que o autor se filia à classificação de Georg Jellinek, para quem o exemplo em questão representaria uma forma de mutação constitucional, por via do costume ou convenção constitucional. No mesmo sentido, ver: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 135.
16 Uma crítica contumaz à interpretação proposta pelo Min. Gilmar Mendes foi conduzida por Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martônio Mont'Alverde no estudo: "A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional". In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga de; TAVARES, André Ramos (Coords.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Fó
rum, 2008, pp. 353-384.
17 A propósito, confira o Informativo STF, n2 463, de 16 a 20 de abril de 2007. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo463.htm> [13.11.2008].
Ante o pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski, o julgamento da citada Reclamação está suspenso.
18 Ressalte-se que, em pesquisa realizada no Sistema de Informações do Congresso Nacional (SI- CON), foram editadas 16 Resoluções pelo Senado Federal, no ano de 2007, cujo objeto era
sus-XLVII
Além do mais, a prevalecer a tese sustentada pelo Min. Gilmar Mendes, pro
vavelmente se configuraria prática constitucional em dissonância com expresso dispositivo da Constituição, que, no artigo 103-A, condiciona a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes das decisões do Supremo à edição de súmula vinculante, mediante aprovação por dois terços dos seus membros.
Desse modo, sob o suposto fundamento da mutação constitucional, dar-se- ia verdadeira mutação inconstitucional,19 que se revela contrária à Constituição e extrapola seus limites. A alteração visada, na linha das mutações inconstitucionais, incompatibiliza-se com o sentido objetivo da norma constitucional, além de frus
trar a efetividade constitucional. Logo, deve ser rejeitada.
0 terceiro modo de manifestação da mutação constitucional advém de uma prática constitucional que contradiz algum preceito da Constituição, seja pela re
forma material da constituição, seja pela legislação ordinária, seja por regulamen
tos de órgãos estatais superiores ou por sua prática efetiva. A tensão é claramente manifestada entre o s e r e dever ser, ou seja, entre o enunciado da norma constitu
cional e a realidade originada pela prática em curso.
A título de exemplo, pode-se referir às leis inconstitucionais que restringem excessiva ou indevidamente o âmbito material da norma constitucional. Tais di
plomas normativos passam a ser validamente aplicados, determinando a realidade constitucional, ao arrepio do programa da norma. De igual modo, a ausência de controle de constitucionalidade de ato normativo pode ser a causa dessa mutação inconstitucional, por flagrante violação à Constituição.
Parece válido fazer-se pequeno reparo a tal modalidade de mutação. A rigor, não se convola a prática institucional contrária à Constituição em mutação consti
tucional, mas, ao contrário, configura espécie de mutação inconstitucional, ao ex
trapolar a moldura jurídica do programa normativo. Portanto, além de constitucio
nalmente inadmissível, deve ser combatida ao extremo, em nome da efetividade da Constituição. Pretender, pois, ver na prática em exame legítima mutação constitu
cional não gera senão frustração constitucional e quebra da confiança na Constitui
ção e de sua força normativa.20
Outra advertência cabe suscitar, ainda. Trata-se do risco de não se efetivar o comando da Constituição, ao argumento de sua impossibilidade devido às limita
ções práticas existentes. A impossibilidade social, econômica ou política, não raro, é oposta como fator impeditivo à implementação constitucional, o que - especial
mente em relação aos direitos fundamentais sociais - termina por acarretar a ilegí
tima limitação ao direito constitucional instituído.
pender a execução de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
De tal sorte que soa estranha a alegada afirmação de desuso do dispositivo do art. 52, X, da Constituição.
19 Cf. FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Op. cit., pp. 17-18.
20 Cf. HESSE, Konrad. Op. cit., pp. 67 e segs.
X LV III
Sutil, pois, apresenta-se a diferença entre uma prática constitucional, que não se adstringe fielmente à Constituição sem descumprir preceito específico algum, daquela outra que a desrespeita, tida por mutação inconstitucional.
Por fim, a quarta e última hipótese de mutação constitucional, e a mais re
levante, é aquela oriunda da interpretação da Constituição. Como os preceitos constitucionais são interpretados segundo a realidade vivida, as necessidades e os valores do intérprete, os quais estão em constante modificação com o passar do tempo, a norma resultado da interpretação também terá seu conteúdo alterado, sem qualquer correspondência com o texto fixado na Constituição ou com o seu sentido originário.
Dignas de nota são as decisões do Supremo Tribunal Federal, no HC n2 70.514/
RS, Rei. Min. Sydney Sanches, julgamento em 23 .0 3 .1 9 9 4 e no RE n2 147.776/SP, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19.05.1998. Nelas, a Corte admite ex
pressam ente que a realidade integra o conteúdo da norma, transformando a con
cretização de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas subjacentes à Consti
tuição. Tendo em vista a deficiente estrutura das Defensorias Públicas, o Supremo não hesitou em confirmar provisoriamente a constitucionalidade da prerrogativa de prazo dobrado em favor das Defensorias e a legitimidade ad causam do Minis
tério Público para propor ação de indenização cível aos pobres na forma da lei até que as Defensorias se organizem satisfatoriam ente de direito e de fato, a ponto de efetivar-se o conteúdo do artigo 1 3 4 da Constituição. Nesses episódios, verifica-se que a interpretação perfilhada pela Corte se sujeita à cláusula rebussic stantíbus, ou seja, determinada forma de compreender-se a Constituição é aceita até que a evolu
ção social, no caso a organização e a estruturação das Defensorias, atinja patamares tais, em que não mais se necessite do prazo em dobro ou da assunção pelo Parquet de competências inerentes às Defensorias, fazendo com que um novo entendimen
to da Constituição seja plasmada, conforme à nova realidade.
Em suma, conforme se aprofundará no próximo tópico, o texto constitucional perm anece intacto, mas a prática constitucional que lhe segue é distinta, porquanto outras circunstâncias fáticas e jurídicas não imaginadas pelo legislador se apresen
tam e atribuem à Constituição novo conteúdo. Porque a norma constitucional é co- determinada pela realidade subjacente,21 a mutação constitucional é fenômeno que reflete a evolução social.
4 . CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: DE COMO OS FATOS INTEGRAM O DIREITO
Passados mais de 20 anos desde a promulgação da Constituição da República do Brasil, fortifica-se com maior ênfase, em terras brasileiras, uma compreensão metodológica mais dinâmica e plural da Constituição, não mais limitada a velhas
21 Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. Trad. Peter Naumann São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 59.
XLIX
expressões do formalismo jurídico e da cultura privatística que ainda marcam o pensamento jurídico brasileiro.22
Com efeito, a recente experiência brasileira demonstra que a realidade consti
tucional subjacente à norma fundamental aponta para potencialidades hermenêu
ticas diversas, que ensejam a modificação do próprio conteúdo da norma consti
tucional, não obstante o texto permaneça inalterado.23 A exemplo de outros países, onde as respectivas Constituições já se encontram em fase mais avançada de matu
ração institucional, no Brasil, urge aprofundar as reflexões sobre a transformação da Constituição pelo decurso do tempo e pelas mudanças dos fatos sociais. Contu
do, para tanto, paradigmas devem ser quebrados.
Já se referiu, com apoio em Konrad Hesse, que a teoria da mutação constitu
cional só é possível com o sacrifício dos pressupostos do positivismo jurídico, isto é, com a rejeição da estrita separação entre direito e realidade e da noção de total desvinculação com os aspectos históricos, políticos e sociais.24 Após as investidas sociológicas não completamente abandonadas de Ferdinand Lassalle quanto à es
sência da Constituição e, especialmente, os avanços trazidos pela tópica de Theodor Viehweg, com relevantes impactos na teoria constitucional, chegou-se à conclusão de que os métodos clássicos de interpretação (literal, histórico, sistemático e teleo- lógico) sistematizados por Savigny não mais eram inteiramente aptos a lidar com o fenômeno constitucional, em toda sua complexidade. Isso porque a realidade cons
titucional, devido aos pressupostos metodológicos do positivismo, não integrava a norma jurídica, que se limitava ao próprio enunciado lingüístico.
Assim, o direito, sistema abstrato de normas e alheio à realidade subjacente, não se relacionava com os fatos e detinha uma metodologia estática de compre
ensão, em virtude da qual a força conormativa da realidade era irrelevante. Com a reviravolta linguístico-pragmática e o desenvolvimento da hermenêutica, perce
beu-se que nenhum texto pode ser interpretado, independentemente do contexto em que está inserido o intérprete. Dispositivo algum se compreende senão dentro de um contexto específico; com propriedade, afirma-se que texto é contexto, e vice- versa.
Os intérpretes (juiz, advogado, cidadão) estão inevitavelmente matizados pela sua própria experiência de vida. Seu mundo de vida marca decisivamente o modo de ver e de compreender a Constituição, cujo significado aflora-lhe, num primeiro momento, quase que intuitivamente. A leitura inicial da Constituição, caracterizada
22 Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito eJustiça Distributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 14-17.
23 O Mandado de injunção relativo à greve dos servidores públicos, o habeas corpus em que se dis
cutiu a constitucionalidade da vedação à progressão do regime de cumprimento de pena no caso dos crimes hediondos e, ainda, o status jurídico dos tratados internacionais, incorporados ao sistema jurídico nacional, constituem bons exemplos de como o Supremo Tribunal Federal evolui em entendimentos jurisprudenciais, caracterizando o fenômeno da mutação constitucional.
24 Cf. HESSE, Konrad. Op. cit., p. 90.
L
pela experiência social e individual, forma a pré-compreensão da Constituição,25 a qual há de ser testada pelos processos comunicativos juridicam ente estabelecidos.
A confirmação daquela compreensão anterior e intuitivamente ostentada se subm eterá a um processo comunicativo de verificação entre a adequação do precei
to e a atual correspondência com realidade vivida.26A comunicação girará em torno dos significados dos conceitos positivados na Constituição, à época de sua edição, e o significado hoje, possivelmente transformado pela evolução da sociedade.
Para Müller, a linguagem oferece elementos de compreensão e nexos materiais e dados da experiência. Por isso, o texto da Constituição abrange uma certa pré- compreensão, que não deve ser confundida com a prescrição jurídica. Ao mesmo tempo, essa característica da norma jurídica, cuja concretização parte dos postula
dos iniciais estabelecidos no processo de positivação do texto, vinculados aos ele
mentos da realidade, informa o caráter de historicidade da Constituição e permite a atualização do texto segundo os valores e compreensões social e presentemente compartilhados.
Tamanha complexidade da interpretação jurídica, naturalmente, não poderia ser explicada pelo positivismo clássico, que pregara a separação radical entre di
reito e realidade. Atento à estrutura pluridimensional da norma, Friedrich Müller27 elabora a metódica estruturante, à luz da qual trabalha o denso processo de concre
tização constitucional, que se divide em dois elementos básicos: o tratamento do texto jurídico e o os teores materiais, relacionados ao âmbito material da norma e dos elementos do conjunto de fatos relevantes.
Com sua teoria estruturante do direito, Friedrich Müller pôde perceber o erro em que incorrera o positivismo jurídico, ao haver somente lidado com uma dimen
são do fenômeno normativo, aquela denominada program a normativo.28
0 programa normativo é preponderantemente expresso pelo teor literal do texto, tal qual histórica e tradicionalmente vem sendo compreendido. Não se limita a esse aspecto, porém. Terá sua significação melhor aclarada, com base nos crité
rios clássicos da interpretação jurídica (Savigny), quais sejam o gramatical, o histó
rico, o teleológico e o sistemático. Destarte, além de configurar o ponto de partida da concretização, estabelece seus limites além dos quais a interpretação não se le
gitimará.
No entanto, há uma outra dimensão da norma jurídico-constitucional relacio
nada com os elementos materiais, que compõe o âmbito da norma (ou normativo).
25 Idem, pp. 41 e segs.
26 Cf. FERRAZ JR , Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp.
53 e segs.
27 Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho..., pp. 68 e segs.
28 Outros autores, a exemplo de Robert Alexy, verão na postura de Müller as razões para a separação entre texto (de lei, da Constituição) e norma jurídica, decorrente da interpretação daquele texto.
Confira: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ma- drid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2002, pp. 47 e segs.
LI
Essa dimensão da norma não abstrai a realidade, que integra a norma jurídica. Em outras palavras, o âmbito normativo corresponde ao aspecto de realidade a que se refere o programa da norma, ou seja, “o recorte da realidade social na sua estrutura básica",29 que confere o sentido e o alcance da norma jurídica. Dentro do recorte material fixado pelo âmbito da norma, definido pela incidência do programa na rea
lidade constitucional, verifica-se até onde a realidade tem o condão de corroborar ou não interpretações anteriores.
A perspectiva concretista da norma, em todo decorrente da revolução linguís- tico-pragmática na filosofia, revolucionou a interpretação constitucional, que agora se torna apenas uma etapa do processo de concretização normativa,30 e trouxe à ordem do dia o tema da mutação constitucional e, sobretudo, dos seus limites. Com efeito, a concretização constitucional é o principal veículo por meio do qual a mu
tação se desenvolve.
Com efeito, se o ponto de partida da concretização, o texto, é revestido dos mais variados conceitos (devido processo legal, justiça, dignidade da pessoa huma
na, vida, liberdade de expressão, justiça fiscal etc.), muitos dos quais tidos por inde
terminados, a possibilidade de transformação de seu sentido pelo desenvolvimento da sociedade, com o decurso do tempo, é praticamente ilimitada. Logo, as compre- ensões iniciais da Constituição, também compostas por anteriores interpretações, como seiva bruta, revelam-se ao intérprete em um feixe mais ou menos delimitável de possibilidades normativas, que deverão ser definidos e concretizados de modo a preservar a coerência, a integridade e a legitimidade da Constituição.31
Nesse ínterim, revela notar que os conceitos utilizados pelos constituintes po
derão assumir significações distintas e, portanto, a compreensão será de alguma forma remodelada, a partir das novas circunstâncias fáticas e jurídicas subjacentes ao texto constitucional. A realidade, pois, adentra a norma e reconstrói o significado da Constituição, possibilitando sua evolução no tempo, desde que não se vulnerem os princípios constitucionais fundamentais, sobre os quais se criou a Constituição, sob pena de se adulterar a própria identidade constitucional.
Dessa forma, parece irrecusável reconhecer que a Constituição não só é inter
pretada, em seu texto, pelas regras clássicas de aplicação do direito, mas também em função das circunstâncias fáticas (âmbito material da norma) e das decisões já proferidas, bem como da doutrina, da práxis política, da doutrina etc. (contexto),32 que definem no horizonte de possibilidades, a interpretação constitucionalmente adequada.
29 Nesse sentido, vide: MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho..., p. 57; HESSE, Konrad. Op. cit, p. 43.
30 Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho..., p. 61.
31 Cf. Sobre a relação entre esses conceitos, ver DWORKIN, Ronald. Op. cit, pp. 271-331.
32 Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho..., pp. 69 e segs.
LII
Nessa particular característica da norma constitucional, encontra-se a chave para o entendimento das mutações constitucionais, como elemento intrínseco à Constituição, e lançam-se as bases para o torm entoso exame sobre os seus limites.