Nessa particular característica da norma constitucional, encontra-se a chave para o entendimento das mutações constitucionais, como elemento intrínseco à Constituição, e lançam-se as bases para o torm entoso exame sobre os seus limites.
Coube, porém, a Konrad Hesse, trazer novos desenvolvimentos. Entendeu o ju
rista alemão que, de fato, parece não haver limites precisos para o estabelecim ento da limitação,36 o que, em grande medida, é fruto da conexão íntima entre realidade e direito constitucional.
No entanto, não seria de se desprezar qualquer iniciativa em prol da tentativa de se delimitar as mutações constitucionais. Com efeito, Hesse consegue oferecer uma resposta a esse desafio, a partir das colaborações de Friedrich Müller. Assim, a mutação constitucional só será legítima se ocorrer no âmbito da norma, respeitan
do o marco jurídico traçado pelo programa normativo.
A norma constitucional só poderá ser alterada dentro do horizonte interpre- tativo existente, objetivamente dado a partir das técnicas clássicas de interpretação jurídica do texto da Constituição.37 Do contrário, se a norma de decisão contradis
ser o programa normativo, inferido a partir da aplicação dos métodos clássicos da interpretação, estarão desautorizadas novas interpretações e, por conseqüência, a própria mutação constitucional. Ocorrerá, ao invés, a mutação inconstitucional, que extrapola os limites semânticos e pragmáticos fixados textualmente.
Na leitura de Hesse, essa é a visão que consegue lidar, a contento, com a com
plexa estrutura da norma constitucional, em que Constituição e realidade integram uma unidade dialética de recíproca conformação. De um lado, preserva-se a na
tureza vinculante da Constituição com suas funções essenciais de garantia, racio
nalização, limitação do poder e estabilização. 0 programa normativo vincula ob
jetivam ente as possibilidades herm enêuticas da Constituição. De outro lado, não se fecham os olhos para a realidade subjacente, que integra a norma (contexto), codeterminando o sentido da Constituição, perspectiva essa imprescindível à efeti
vidade, operatividade e, principalmente, à força normativa da Constituição.38 Uma análise de tal jaez deixa entrever a capacidade de autoaprendizagem da Constitui
ção com a evolução histórico-política da sociedade. Desse modo, não se poderia deixar de anotar que o tempo, ou melhor, o decurso do tempo exerce crucial papel no reconhecimento de uma legítima mutação constitucional. É um pressuposto es
sencial para a configuração do fenômeno,39 até porque o tempo é conceito inerente à ideia de aprendizado e de evolução social, indispensáveis ao efeito transformador da realidade na Constituição.
Esse, por exemplo, foi o motivo que levou o Supremo Tribunal Federal, em divergência aberta pelo então ministro Sepúlveda Pertence e acompanhada pelo ministro Joaquim Barbosa, a rejeitarem a tese do ministro Gilmar Mendes sobre a mutação constitucional que teria revogado o artigo 52, X, da Constituição Federal,
36 Cf. HESSE, Konrad. Op. cit, p. 94.
37 Idem, pp. 100-102.
38 De maneira mais didática, Luís Roberto Barroso aduz que os limites da mutação, essencialmen
te, estariam postos pelas possibilidades semânticas do relato da norma e pela preservação dos princípios fundamentais. Vide: BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 127.
39 Sobre o tema, vide: HESSE, Konrad. Op. cit., p. 86; MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direi
to..., pp. 94-95.
LIV
no julgamento da Reclamação n2 4.335/AC. Para o Min. Sepúlveda, porque o dispo
sitivo em questão é válido e tem sido aplicado pelo Senado Federal, não se poderia encampar aquela interpretação que contrariasse frontalmente o teor da Constitui
ção (programa normativo), tampouco outro postulado essencial da hermenêutica constitucional (princípio da máxima efetividade). A interpretação pretendida pelo Min. Gilmar Mendes, portanto, não se insere no marco jurídico estabelecido pelo artigo 52, X, da Constituição. Além do mais, conforme anotado pelo Min. Joaquim, para o reconhecimento da mutação constitucional, é imprescindível um decurso tal do tempo, que term ine por transform ar a compreensão constitucional, tendo em vista a relação entre Constituição e realidade.
Há, ainda, uma outra perspectiva que deve ser considerada como elemento à legítima configuração da mutação constitucional, condizente com a legitimidade democrática da mutação constitucional.40 Assim, o conceito de mutação constitucio
nal não se distancia do de soberania popular. Com efeito, se são as mudanças na rea
lidade ou na forma de compreender-se a Constituição que autorizam sua mutação, tal evolução deve pautar-se por um lastro democrático. Porque se a Constituição é o produto mais bem acabado que a sociedade concebeu em termos jurídico-positi- vos, no legítimo exercício do poder constituinte originário, a mutação constitucio
nal, sem dúvida alguma, nos mesmos moldes dos processos formais de alteração da Constituição, deve respaldar-se democraticamente, sob pena de ser ilegítima.
É nessa modalidade informal de alteração da Constituição que se viabiliza a reformulação do conceito de poder constituinte.41 Destarte, pode-se entender como uma Constituição é substancialmente alterada sem que seu texto sofra qualquer alteração formal. Corriqueiro, então, lem brar-se de Georges Burdeau, que afirmara configurar a mutação constitucional uma terceira modalidade de poder constituin
te, denominada poder constituinte difuso.*2
Naturalmente, a concepção da mutação constitucional como uma terceira modalidade de poder constituinte, não obstante m ereça melhor aprofundamento, de logo, aponta para uma jurisdição constitucional democrática.43 E, mais uma vez aqui, o exercício dessa jurisdição constitucional é que será a nota essencial para falar-se numa mutação constitucional ou inconstitucional. A jurisdição, em suma, deverá estar ancorada num processo de reflexão social e democrática, a fim de se compatibilizar com a verdadeira função da Constituição, que é ser um projeto aber
to ao futuro que perm ite a cada nova geração, a partir de suas cláusulas mais essen
ciais, autodeterminarem-se política e juridicamente.
40 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., pp. 125-128.
41 Cf. CONTINENT1NO, Marcelo Casseb. "Legitimidade da Constituição de 1988: a questão do poder constituinte". In: Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Recife: ESMAPE, vol.
12, n° 25, pp. 245-272, 2007.
42 BURDEAU, Georges. "Traité de Science Politique". Apud BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 127.
43 Sobre o tema, confira: CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revisitando os fundam entos do controle d e constitucionalidade: uma crítica à prática judicial brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fa
bris, 2008, passim.
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