Nos termos do artigo 469, III80 do CPC, a questão prejudicial, decidida incidentemente no processo, não faz coisa julgada. Poderá vir a ser abarcada pela coisa julgada se e quando houver sido proposta, no curso do processo, ação declaratória incidental, conforme preceituam os artigos 5º81, 32582 e 47083 do CPC. Como diz o próprio nome, é ação
meramente declaratória, cujo requisito para seu cabimento seja de que a questão prejudicial possa ser objeto de uma ação meramente declaratória autônoma, cuja relação jurídica controvertida influenciará ou determinará o conteúdo da questão principal.
Nesse sentido, manifestou-se o STJ:
Ação declaratória incidental proposta pelo réu. Se por motivo preexistente à contestação, admitindo-se que também a possa intentar, cabe ao réu pedir a declaração no prazo para a defesa. Pressupõe a ação a existência de questão prejudicial autônoma (...) (STJ, REsp 30.747/SP, 3ª T., j. 25.10.1993, rel. Min. Nilson Naves, DJ 29.11.1993).84
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PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade. São Paulo: Editora Dialética, 2005, p. 106.
80Art. 469. Não fazem coisa julgada:
...
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. 81
Art. 5º Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.
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Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).
83 Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.
No sistema de controle difuso, em que o juiz tem o dever-poder de realizar o controle da constitucionalidade, a questão constitucional pode surgir no curso de qualquer processo. O juiz tem o dever de não aplicar a lei inconstitucional, prescindindo, assim, de qualquer requerimento da parte para deixar de aplicar a lei sob o fundamento da sua inconstitucionalidade. De qualquer forma, ambas as partes podem alegar a inconstitucionalidade da lei. O autor pode invocar a inconstitucionalidade ao propor a ação, como fundamento do pedido, e o réu pode arguir a inconstitucionalidade da lei ao apresentar contestação, negando o fundamento do pedido. Nesses casos, o juiz aplicará ou deixará de aplicar a lei, por entendê-la inconstitucional. Portanto, para decidir, o juiz tem o dever de formar juízo sobre a constitucionalidade da lei, em todo e qualquer caso concreto.85
A questão sobre a qual poderá a parte requerer declaratória incidental será aquela cuja existência ou inexistência irá influenciar o julgamento do litígio, ou seja, é uma a questão prejudicial.
A definição de questão prejudicial é exposta por Arruda Alvim:
Dentre as questões prévias, temos as preliminares e as prejudiciais. As primeiras (preliminares) são aquelas que, cronologicamente, devem ser decididas antes da questão seguinte, mas na decisão desta não influenciam. As últimas (prejudiciais) são aquelas que têm de ser decididas antes e influenciam no quanto se irá decidir depois. Somente as questões prejudiciais é que podem ser objeto de ação declaratória incidental. A distinção entre questões prévias e prejudiciais é feita de maneira lapidar por Barbosa Moreira, ao afirmar:"A solução de certa questão pode influenciar a de outra: a) tornando dispensável ou impossível a solução desta outra (caso em que tratar-se-á de questão preliminar); ou b) predeterminando o sentido em que há de ser resolvida, isto é, influenciando o teor da decisão condicionada (caso em que se cuida de questão prejudicial)." Conclui, a propósito, com notável pertinência, Thereza Alvim: "O que importa, portanto, para a distinção entre prejudicial e preliminar não é, assim, a natureza da questão vinculada, mas o teor da influência que a questão vinculante terá sobre aquela (vinculada)".86
Quando o contribuinte vai ao Judiciário para que ordene à Fazenda Pública que se abstenha de autuá-lo, sob o fundamento de que a lei que instituiu o tributo é inconstitucional, o juiz precisará enfrentar a questão da constitucionalidade, para decidir o mérito. A questão da
<https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=199200332226&t otalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos>. Acesso em 20 abr. 2015.
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MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional: a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade do STF sobre a coisa julgada : a questão da relativização da coisa julgada, pp. 73-74. 86
constitucionalidade de uma lei é questão prejudicial à definição do mérito; não é o mérito da ação.
A definição da questão não faz coisa julgada, podendo ser definida de forma diferente em outra ação entre as mesmas partes, desde que envolva outro pedido.
Como já mencionado acima, o artigo 474 do CPC tem como objetivo a proteção da declaração contida na sentença transitada em julgado. Todos os argumentos (deduzidos e dedutíveis) ficam preclusos, impedindo-se a sua alegação e apreciação em ação ulterior.
Isto não quer dizer que os motivos da sentença transitam em julgado, mas sim que, uma vez julgado o pedido, todo o material que foi utilizado e que poderia ter sido utilizado para se discutir a demanda torna-se irrelevante e superado, mesmo que, sobre ele, não tenha o juiz se manifestado de forma expressa ou completa. De modo que a questão da eficácia preclusiva da coisa julgada não se preocupa com a imutabilidade dos fundamentos, mas sim com a possibilidade de se infringir a coisa julgada mediante a propositura de ação baseada em fundamento deduzido ou dedutível em ação anterior.87
Ainda que a questão de constitucionalidade seja uma questão prejudicial, e assim não faça coisa julgada, a parte não pode invocá-la, em ação posterior, para rediscutir a decisão. Ocorreu a eficácia preclusiva da coisa julgada, precluindo a alegação da questão de constitucionalidade.