Dever-poder judicial de controle difuso de constitucionalidade

No ordenamento jurídico brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis é confiado ao Poder Judiciário, exercido após a publicação do dispositivo legal. Pode ser procedido por dois métodos: o concentrado ou abstrato e o difuso ou concreto.

O primeiro é de competência ordinária privativa do STF, conforme expressamente estabelece o artigo 102, I, "a"156, da Constituição Federal e tem por finalidade assegurar a supremacia da Constituição Federal. Portanto, o reconhecimento da (in)constitucionalidade constitui o próprio objeto do pedido da ação.

154

SCAFF, Fernando Facury. Efeitos da Coisa Julgada em Matéria Tributária e Livre-concorrência. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Coisa Julgada: constitucionalidade e legalidade em matéria

tributária, p. 114.

155 _{FRANCISCO, José Carlos. Coisa Julgada Inconstitucional e a Afirmação do Direito Judicial. Revista de}

Processo Geral do Estado de São Paulo nº 73/74, p. 179.

156 _{Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:} I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

O controle difuso de constitucionalidade é exercido por todos os membros do Poder Judiciário, por todos os juízes e tribunais, por meio das medidas tradicionais, como o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular e por arguição da parte ou reconhecido de ofício, incidenter tantum, em qualquer ação. Essas decisões proferidas no âmbito do controle difuso de constitucionalidade operam-se, em regra, inter partes e tem efeitos ex tunc.

O autor pode alegar a inconstitucionalidade ao propor a ação, como fundamento de pedido, e o réu pode arguir a inconstitucionalidade da lei ao fazer a contestação, negando o fundamento do pedido. Nestes casos, o juiz aplicará ou não a lei, de acordo com o seu juízo sobre a inconstitucionalidade da lei. Portanto, para decidir, o juiz tem o dever de formar juízo sobre a constitucionalidade da lei, em todo e qualquer caso concreto, podendo até mesmo ser feito de ofício.

No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade das leis foi encampado pela Constituição Republicana de 1891 ao consagrar o art. 58, 41º, letras "a" e "b" e arts. 3º e 9º, letras "a" e "b", todos do Decreto nº 848/1890.157 _{Desde então, adotou-se o princípio da}

supremacia da Constituição.

No modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade, a validade a lei ou ato normativo não se constitui como objeto da demanda, mas sim como causa de pedir, de modo que a decisão sobre a matéria constitucional é tratada como questão incidental ao mérito. O objeto da ação, nesse caso, é a relação jurídica subjetiva afetada pela norma cuja constitucionalidade se questiona, e não a constitucionalidade da norma em si, como no controle abstrato. A finalidade principal do controle incidental é a proteção de direitos constitucionais subjetivos, tratando-se o fenômeno da inconstitucionalidade como pretensão secundária, representante de desequilíbrio do ordenamento objetivo, inserta em um processo constitucional de índole subjetiva. No âmbito do STF, o controle incidental de constitucionalidade é realizado precipuamente por meio de Recurso Extraordinário.

Como já anteriormente mencionado, no âmbito dos Tribunais, há a cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

157

COELHO, Sacha Calmon Navarro. O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar

Para Marinoni, o controle difuso baseia-se na ideia de que o juiz, por ser um intérprete da lei, tem o dever de recusar aplicação à lei que estiver em desconformidade com a Constituição. Ao contrário do que acontece nos sistemas em que o juiz ordinário não pode apreciar a questão constitucional, o juiz e os tribunais têm o poder de interpretar a questão constitucional, fazendo surgir uma norma jurídica para o caso concreto (decisão), completamente autônoma em relação à norma abstrata.158

Prossegue o autor:

Frise-se que o juiz brasileiro tem o dever de negar aplicação à lei inconstitucional, ainda que a questão constitucional não tenha sido invocada pela parte. O juiz tem o dever de tratar da questão constitucional de ofício ou sem qualquer requerimento do interessado. Portanto, quando a alegação de inconstitucionalidade não é feita, a aplicação da lei pelo juiz significa a admissão da sua constitucionalidade.159

O controle difuso de inconstitucionalidade traz grande inconveniente, pela possibilidade de por em perigo o princípio da isonomia na prolação de decisões divergentes, umas reconhecendo, outras rejeitando a inconstitucionalidade de um mesmo preceito normativo.

Nos dias atuais, a eficácia inter partes das decisões em controle difuso de inconstitucionalidade vem sendo mitigada, "que, sob um olhar mais abrangente, revela que a eficácia dessas decisões, quando proferidas pelo STF, não é tão restrita como aparenta ser."160 A finalidade é conferir, cada vez em maior extensão e profundidade, força vinculativa aos precedentes do STF, no âmbito da jurisdição constitucional.

Para Medina, precedente judicial é uma decisão estabelecida em um caso jurídico anterior que seja vinculante ou persuasiva para o mesmo órgão judicial ou para outro ao decidir casos subsequentes com questões jurídicas ou fatos similares.161

Acerca da importância dos precedentes no STF, Marinoni aborda a ideia de que a decisão proferida no controle difuso com efeitos erga omnes visa alcançar um objetivo que é imprescindível à racionalidade de qualquer sistema que dá aos seus juízes o poder de realizar o controle de constitucionalidade diante dos casos concretos:

158

Marinoni, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada : a questão da relativização da coisa julgada, pp. 18-19. 159

Marinoni, Luiz Guilherme. Coisa Julgada Inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in)constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada : a questão da relativização da coisa julgada, p. 19.

160

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, p. 30. 161

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissão e notas comparativas ao CPC/1973, p. 1.248.

Porém, quando se está diante do controle difuso, não se pensa em outorgar autoridade de coisa julgada erga omnes à parte dispositiva da decisão. O que se pretende, isso sim, é dar realce e força aos motivos determinantes ou à ratio deciendi da decisão, evitando-se a sua desconsideração pelos demais órgãos judiciários. Assim, quando se questiona a possibilidade de se atribuir eficácia vinculante às decisões tomadas em recurso extraordinário, não se almeja tornar imutável e indiscutível uma decisão de constitucionalidade, mas se quer impedir que os demais órgãos do Poder Judiciário neguem os motivos determinantes da decisão.162

Sob essa perspectiva, merecem atenção duas modificações na Constituição Federal, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004: a que acrescentou como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei (artigo 102, § 3º, da CF/1988)163 e a que autorizou o STF a editar súmulas vinculantes (artigo 103-A da CF/1988)164. São essas mudanças que contribuíram de modo significativo para dotar as decisões do STF de eficácia geral e vinculante, com todas as consequências daí decorrentes, notadamente a de revestir o pronunciamento do STF assim emitido de caráter objetivo, voltado a tutelar, prioritariamente, a ordem jurídica constitucional, independentemente dos interesses particulares envolvidos no processo.

O Novo CPC traz importantes mecanismos de aperfeiçoamento do sistema de precedentes judiciais e, consequentemente, de uniformização e estabilização da jurisprudência pátria, em prol da tutela jurisdicional que atenda aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. Nesse sentido, o seu artigo 927165 traça um roteiro de como os juízes e os tribunais deverão decidir.

162

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, p. 458. 163

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ...

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

164

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

165 _{Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:}

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

Explica Bueno que a aplicação ou não do precedente, na forma disciplinada pelo aludido artigo 927 do Novo CPC exige do magistrado adequada e completa fundamentação apta a justificar a incidência ou não do anterior julgado (o precedente) ao caso presente; sendo a fundamentação tão mais importante na medida em que o ônus argumentativo da pertinência ou não do precedente é também do magistrado, máxime porque deve ser oportunizado às partes que se manifestem, previamente, acerca do assunto.166

O Novo CPC (artigo 332)167 ainda prevê o julgamento liminar do pedido, vinculando- o de forma mais adequada com a jurisprudência dos tribunais superiores, que, na sua maioria, examinam questões de maior impacto para a obtenção da unicidade do direito. Referido dispositivo aprimora o artigo 285-A do CPC atual, mas não se refere a decisões de improcedência proferida pelo mesmo juízo.