Coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum

Essa peculiaridade da coisa julgada nas lides coletivas – efeito erga omnes – faz surgir um problema: “o risco de interferência injusta nas garantias individuais do titular do

direito subjetivo (princípio da inércia do Judiciário e do contraditório), submetendo o “sujeito” à “imutabilidade” de uma decisão da qual não participou (...)”305.

Para minimizar os efeitos desse problema, o legislador306 adotou a coisa julgada secundum eventum litis, “que é aquela que somente é produzida quando a demanda for julgada procedente”307, portanto, opera-se segundo o resultado do litígio. Assim, somente em caso de procedência da ação coletiva se opera a extensão subjetiva da coisa julgada, atingindo os titulares do direito individual.

A coisa julgada secundum eventum litis não é satisfatória para as demandas individuais, todavia para a jurisdição coletiva esse sistema deve ser operado, conforme previsão expressa. A expressão secundum eventum litis designa situações em que a autoridade da coisa julgada não se opera, mesmo tendo havido julgamento do pedido; trata- se, pois, de regra excepcional que vigorará tão-somente quando expressamente prevista.

Importante registrar também a existência de corrente doutrinária308 contrária à extensão da coisa julgada secundum eventum litis. Entende essa corrente que, em razão da segurança jurídica e do risco de exposição do réu a infinitas ações coletivas, a eficácia da sentença seria erga omnes, inclusive na improcedência da ação.

NELSON NERY JR.309 sobre o assunto afirma que:

Ao argumento que se pretende utilizar para afastar a intangibilidade da coisa julgada, de que esta somente se teria operado segundo o resultado do processo (secundum eventum litis), gênero do qual é espécie a coisa julgada segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis), não pode dar acolhida porque essa técnica é regra de exceção ao sistema e, portanto, só se admite nos casos expressos taxativamente na lei.

305 _{Idem, ibidem, p. 338.}

306 _{É o caso da coisa julgada formada em ação coletiva que verse sobre direitos individuais homogêneos (art.,}

103, III, do CDC).

307 _{DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Op. cit, p. 491.} 308

Neste sentido, José Rogério Cruz e Tucci. Class action e o mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 50. Em estudo ainda antes da vigência do CDC.

309 _{NERY JR., Nelson. A polêmica sobre a Relativização (desconsideração) da coisa julgada e o Estado}

Democrático de Direito. In: Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Fredie Didier Jr. et al. (Orgs.). Salvador: JusPodivm, 2004, p. 206.

Ainda quanto ao modo de produção, há outro tipo de coisa julgada: secundum eventum probationis que é aquela que apenas se forma em caso de esgotamento de provas. O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública traz previsão no sentido de que quando as demandas em que se visa a proteção dos direitos difusos forem julgadas improcedentes por insuficiência de prova, não de formará coisa julgada: “(...) exceto se o pedido for julgado improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.

O Código de Defesa do Consumidor também consagrou a coisa julgada secundum eventum probationis para as ações coletivas que versam a respeito dos direitos difusos e coletivos310.

Sobre o assunto FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR.311 afirmam que, “se a

decisão proferida no processo coletivo julgar a demanda improcedente por insuficiência de provas, não formará coisa julgada”. Prestigia, portanto, o legislador o valor de justiça em vez do de segurança jurídica.

Nesse contexto, se o pedido for desacolhido por insuficiência de provas, a ação não fará coisa julgada material, podendo ser renovada desde que baseada em provas novas. Essa regra visa evitar a formação de coisa julgada negativa.

É no campo ambiental, lembra RODOLFO DE CAMARGO MACUSO312, que mais se

evidencia a aplicabilidade da coisa julgada secundum eventum probationis, conforme assentado em dois postulados da Carta de São Paulo, lavrada ao final do 7º Congresso de Direito Ambiental (2 a 6-6-2003):

310

LENZA, Pedro. Op. cit., p. 292-298.

311 _{DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 1.}

ed., cit., p. 344.

312 _{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2.}

n. 59. Em relação à coisa julgada, deve prevalecer o critério segundo o qual, sobrevindo novas provas, é sempre possível a renovação da ação civil pública para a defesa dos interesses transindividuais, mesmo que a sentença anterior não tenha feito menção expressa à improcedência da ação por insuficiência de provas. Em tal hipótese descabe falar em violação da coisa julgada e da segurança jurídica, pois a sentença, nas ações coletivas, se cinge à prova produzida no processo, de modo que a coisa julgada se dá de acordo com o resultado da prova produzida até aquele momento (coisa julgada secundum probationem).

n. 60. A eficácia preclusiva da coisa julgada, pela qual se consideram cobertas pela coisa julgada tanto as questões levantadas como aquelas que poderiam ter sido produzidas, não obsta a coisa julgada secundum

probationem, se se tratar exclusivamente de provas supervenientes, que

não poderiam ser produzidas no primeiro processo.

PEDRO LENZA313 aponta como grande questão “saber se o juiz deverá especificar,

expressamente, que o julgamento foi por insuficiência de provas, fazendo constar na sentença”. Para esse autor, posição com a qual concordamos, o julgamento por insuficiência de provas não precisa ser expresso, mas sim decorrer do conteúdo da decisão de que, se o autor comprovasse os fatos constitutivos do seu direito, outro poderia ser o resultado da ação: “não há necessidade de na sentença constar a referência expressa à ausência de prova. Independentemente disto, pode a parte repropor a demanda, desde que com nova prova demonstre que o juiz não poderia ter decidido a matéria (...)”.

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA314, é necessária a afirmação do juiz na própria

sentença de que a improcedência foi por insuficiência de prova ou pelo menos que implicitamente tal fato decorreu indubitavelmente da decisão.

Quanto ao aspecto da prova nova, para se obter a procedência da demanda novamente postulada, ressalte-se que a exigência é no sentido de que a prova não tenha sido utilizada no processo anterior, independentemente de ela existir no momento da propositura da primeira demanda, devendo, contudo, ser suficiente para um novo juízo de direito acerca

313 _{LENZA, Pedro. Op. cit., p. 293. Antonio Gidi também adota esta teoria que chama de “critério}

substancial”.

314 _{SILVA, José Afonso de. Ação popular constitucional: doutrina e processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São}

da questão envolvida na lide. Nesse sentido, ANTONIO GIDI315 afirma que nos processos

coletivos o conceito de prova nova não pode ser tão restritivo como o de documento novo. Na mesma linha MARCELO ABELHA316 assevera que “A ‘nova’ prova não é a que

necessariamente surge após o trânsito em julgado do processo anterior”.

Em matéria ambiental, nas ações de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, é freqüente a obtenção da comprovação de danos ocorridos ou que venham a ocorrer em momento posterior ao andamento da ação. Isso porque “os danos ambientais variam no tempo e no espaço, e às vezes não existe desenvolvimento científico e técnico que consiga provar a existência do dano”317. Assim, outro entendimento não poderíamos ter senão o de que se deve admitir a utilização de prova que, embora existente no momento da propositura de ação anterior, não tenha sido utilizada para o convencimento do magistrado no julgamento da demanda.