Colisão de Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais são direitos heterogêneos, sendo seu conteúdo, muitas vezes aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações dos direitos entre si ou nas relações destes com outros valores constitucionais. Por isto na prática o choque de direitos fundamentais ou o choque destes com outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente é comum.

A colisão dos direitos fundamentais pode ocorrer de duas maneiras:

o exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais). Haverá colisão entre os próprios direitos fundamentais (colisão entre os direitos fundamentais em sentido estrito) “quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular (FARIAS, 2000).

o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido

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Como nesta tese se discute as normas então vigentes (Constituição Federal de 1988 e Lei nº 9.985/00), adotar-se-á a nomenclatura de “direitos fundamentais”.

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Canotilho (1999) esclarece que o termo geração tem sido questionado pois dá a falsa idéia de que com advento de uma nova geração de direitos, o anterior seria abrandado em importância, ou até sido substituído, além disso, os direitos são de todas as gerações, por isto é preferível usar o termo “dimensão” de direitos do homem.

constitucionalmente (colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais) (FARIAS, 2000). Sucede a colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais quando interesses individuais, tutelados por direitos fundamentais, como o direito de propriedade (art. 5º inc. XXII) contrapõem-se a interesses da comunidade, reconhecidos também pela constituição, tais como: meio ambiente (art. 225), patrimônio cultural (art. 216, § 1º) entre outros (FARIAS, 2000).

A solução do conflito entre os direitos fundamentais é confiada ao legislador quando o texto constitucional remete à lei ordinária a possibilidade de restringir direitos. É o caso da existência de reserva de lei na constituição para pelo menos um dos direitos colidentes. Neste caso o legislador poderá resolver o conflito comprimindo o direito ou direitos restringíveis (sujeitos a reserva de lei), respeitando sempre o núcleo essencial dos direitos envolvidos. O problema surge quando há colisão de direitos fundamentais não sujeitos à reserva de lei, caso em que a solução é dada pelo Poder Judiciário (FARIAS, 2000).

Farias (2000) constata que existem dois tipos de contradição de normas jurídicas em sentido amplo: o conflito de regras e a colisão de princípios.

O conflito de regras refere-se à validade, onde existindo um conflito entre duas regras, apenas uma delas pode ser declarada válida e pertencente ao ordenamento jurídico, pois o sistema jurídico não tolera a existência de regras jurídicas em oposição entre si (ALEXY, 2011). Para a solução desses conflitos existem três regras, ou critérios jurídicos: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade. Entretanto, nenhum deles se aplica à colisão dos direitos fundamentais, pois estes vêm expressos na Constituição, que foi concebida num único momento histórico; não há hierarquia entre os direitos fundamentais, pois todos eles protegem a dignidade da pessoa humana e merecem ser preservados o máximo possível na solução da colisão; e as normas consagradoras dos direitos fundamentais são sempre gerais, nunca específicas (FARIAS, 2000).

A colisão de princípios acontece sempre dentro do ordenamento jurídico e não se resolve suprimindo um em favor do outro, mas considerando-se o peso ou importância relativa de cada princípio, a fim de escolher qual deles no caso concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição que o outro (ALEXY, 2011).

Como os direitos fundamentais são outorgados por normas jurídicas que possuem essencialmente as características de princípios, o que foi dito sobre a colisão de princípios se aplica, em regra, ao caso de colisão entre direitos fundamentais (FARIAS, 2000).

Destaca esse autor que em alguns casos deve-se separar a colisão de direitos fundamentais de simples casos de determinação dos limites imanentes aos direitos envolvidos (FARIAS, 2000).

Pode-se citar a suposta colisão entre o direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII CF) e o direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225 CF), quando o proprietário usa a propriedade de forma abusiva, causando dano ambiental. Neste caso não há colisão de direitos, pois há um limite imanente50 ao direito de propriedade imposto pela própria constituição, que é o seu exercício de acordo com sua função socioambiental (art. 5º, inc. XXIII da CF).

[...] um dos instrumentos de realização da função social da propriedade consiste, precisamente, na submissão do domínio à necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e de fazer preservar o equilíbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II) sob pena de, em descumprindo esses encargos, expor-se à desapropriação-sanção a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental”. (grifos no original) (MS 22.164-0 – SP, j. 30/10/1995, DJU 17/11/1995. Voto do Ministro Celso Melo, p. 1156) [...]

A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir objeto de atividade predatória, pode justificar reação estatal veiculadora de medidas – como a desapropriação-sanção – que atinjam o próprio direito de propriedade, pois o imóvel rural que não se ajuste, em seu processo de exploração econômica, aos fins elencados no art. 186 da Constituição claramente descumpre o princípio da função social inerente à propriedade, legitimando, desse modo, nos termos do art. 184 c/c o art. 186, II da Carta Política, a edição de decreto presidencial consubstanciador de declaração expropriatória para fins de reforma agrária.

(MS 22.164-0 – SP, j. 30/10/1995, DJU 17/11/1995. Voto do Ministro Celso Melo, p. 1181).

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Entretanto, quando ocorre autêntica colisão de direitos fundamentais51 cabe ao interprete - aplicador realizar a ponderação dos bens envolvidos, visando resolver a colisão através do sacrifício mínimo dos direitos em jogo. Para isto pode-se valer dos princípios da unidade da constituição, da concordância prática e da

proporcionalidade, dentre outros fornecidos pela doutrina (FARIAS, 2000).

É caso de colisão de direitos fundamentais quando o direito de propriedade (que atende sua função socioambiental), se choca com o direito-dever do Estado de criar unidades de conservação de proteção integral, como forma de preservar a biodiversidade para que as gerações presentes e futuras possam gozar de seus benefícios para sua sadia qualidade de vida, ou então, quando este direito-dever do Estado de criar áreas protegidas conflita com outro direito-dever do Estado, de preservar seu patrimônio cultural, através da proteção dos grupos formadores de sua sociedade, como os índios, quilombolas, e demais populações tradicionais.

O princípio da unidade da constituição consiste em examiná-la com um sistema que necessita compatibilizar preceitos discrepantes, uma vez que inexistem normas constitucionais “inconstitucionais”, nem existe hierarquia normativa entre os preceitos constitucionais, pois todas as normas da constituição têm o mesmo valor, todas as normas inseridas no texto constitucional fazem parte do corpus constitucional e estão integradas num sistema interno unitário de regras e princípios (CANOTILHO, 1999).

Não existe um conflito entre o direito de propriedade e a proteção jurídica do meio ambiente. Os direitos de propriedade e do meio ambiente, desde que se tenha compreensão sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, são compatíveis (BORGES citado por MACHADO, 2009).

Pelo princípio da concordância prática ou da harmonização, os direitos fundamentais e os valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso em análise, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao

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Há colisão de direitos fundamentais quando, in concreto, o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de um outro titular, podendo tratar-se de direitos idênticos ou de direitos diferentes; podendo, ainda, ser direito fundamental individual versus direito coletivo fundamental (bem constitucionalmente protegido). Em outras palavras, o conflito poderá se manifestar como colisão horizontal (indivíduos versus indivíduo; exemplo: liberdade de comunicação versus direitos gerais de personalidade) ou como colisão vertical (indivíduo/particular versus Estado/comunidade; por exemplo liberdade de comunicação versus segurança pública). Na hipótese de colisão horizontal, o Estado intervém em razão do dever de proteção em relação ao particular frente a ameaça de terceiro. O particular tem frente ao Estado direitos de proteção (STEINMETZ, 2000).

máximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos (FARIAS, 2000), de forma a evitar o sacrifício (total) de um bem jurídico em relação aos outros, estabelecendo limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir a harmonização ou concordância prática entre estes bens (CANOTILHO, 1999).

A proporcionalidade é a realização do princípio da concordância prática no caso concreto. Este processo é racional. “A afetação de um direito só é justificável pelo grau de importância de satisfação de outro direito oposto” (ALEXY52

, citado por FARIAS, 2000). Daí porque, quando se trata de colisão de direitos, a decisão sobre a ponderação do peso que cada bem envolvido possui no caso concreto deve ser distribuída igualitariamente entre os defensores de todos os direitos envolvidos, para que não prevaleçam visões preconcebidas, sob a falsa ótica da supremacia de apenas um direito, sobre os demais (CANOTILHO, 1999).

Sobre a ponderação de bens para solucionar os casos concretos de colisão de direitos fundamentais (CANOTILHO, 1999), afirma que o que se está em causa é equilibrar e ordenar bens conflitantes, (ou pelo menos em relação de tensão) num determinado caso, para obter uma solução justa para o conflito de bens.

A ponderação não é um modelo de abertura para uma justiça “casuística”, “impressionística” ou de “sentimentos”. O método necessita de uma análise da topografia de conflito e de uma justificação da solução do conflito através da ponderação (CANOTILHO, 1999).

A topografia do conflito serve para identificar o âmbito normativo dos bens em relação de tensão, ou seja, delimitar o âmbito de proteção de uma norma garantidora de direitos e bens constitucionais (CANOTILHO, 1999).

Os pressupostos metódicos básicos para o uso da ponderação para obter uma solução dos conflitos de bens constitucionais são os seguintes:

a) existência de pelo menos dois bens ou direitos que, tendo em conta a circunstância do caso, não podem ser “realizadas” ou “otimizadas” em todas as suas potencialidades;

b) inexistência de regras abstratas de prevalência;

c) é indispensável a justificação e motivação da regra de prevalência parcial assente na ponderação, devendo-se ter em conta os princípios constitucionais da igualdade, da justiça, da segurança jurídica.

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ALEXY, Roberty. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

A importância da ponderação de bens constitucionais reside na natureza principiológica de muitas normas constitucionais. A ponderação é uma exigência de solução justa de conflitos entre princípios. A dimensão de ponderabilidade dos princípios justifica a ponderação como método de solução de conflito de princípios (CANOTILHO, 1999).

Em matéria ambiental, é comum justificar-se o desrespeito aos direitos individuais sobre a alegação de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito difuso, que alcança até as futuras gerações, daí porque é superior e deve preponderar sobre os bens e direitos particulares, ou individuais.

Diante deste dogma, é necessário se verificar se o interesse da sociedade, e de uma forma genérica, o interesse público, deve prevalecer sobre o interesse de poucos, ou, genericamente, sobre os interesses privados53, ou, no caso concreto, se a criação de unidades de conservação de proteção integral, por ser de interesse público, deve sempre prevalecer e se impor sobre os direitos fundamentais dos particulares.

Em outras palavras: existe um “princípio da supremacia do interesse ambiental, sobre o interesse privado”, quando a criação de uma UC entra em colisão com direitos fundamentais, como o direito de propriedade ou com interesses constitucionalmente tutelados, como o da proteção ao patrimônio cultural?

A criação de unidades de conservação de proteção integral colide com diversos direitos constitucionalmente garantidos. O processo de criação de áreas protegidas no Brasil até a promulgação da Lei 9.985/00 era um processo arbitrário, sem qualquer envolvimento e participação da sociedade, o que tornou o processo de criação de UCs no país um dos mais conflituosos.

A proposta de Lei que pretendeu discutir e criar o Sistema Nacional de Unidades de Conservação foi concebida em 1988, ano em que foi promulgada pela Assembleia Constituinte, a nova Constituição do Brasil, constituição esta que inaugurou novo fundamento de validade para as normas então vigentes e com ela

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Fiorillo (2009), considera que a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer a existência de um bem que tem duas características específicas: ser essencial à sadia qualidade de vida e de uso comum do povo criou um terceiro gênero de bem que, em face de sua natureza jurídica, não se confunde com os bens públicos e muito menos com os bens privados: o bem difuso.

compatíveis: o respeito aos direitos fundamentais. Tanto é que apelidada, pelo Deputado Ulisses Guimarães, Presidente da Constituinte, de “constituição cidadã”.

O sistema constitucional de um Estado Democrático de Direito legitima-se a partir da proteção de um núcleo de direitos fundamentais, que se encontram no centro da totalidade do direito. Os direitos fundamentais são fundados na noção de dignidade da pessoa humana, que justificam a existência do Estado e suas diversas formas de atuação. O Estado de Direito não é um fim em si mesmo, daí porque não é possível justificar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Schier (2004) questiona o que denomina de “entronização do interesse público num pretenso patamar hierárquico superior àquele ocupado pelos direitos e liberdade individuais” e afirma:

A assunção prática da supremacia do interesse público sobre o privado como cláusula geral de restrição de direitos fundamentais tem possibilitado a emergência de uma política autoritária de realização constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse público tudo aquilo que toca (SCHIER, 2004).

Para Schier (2004), o sentido da Constituição somente pode ser compreendido a partir da ética através do qual o homem crê na possibilidade de intervir, dominar e construir o seu mundo (e mesmo a natureza).

Hans Peter Schneider54 ( citado por SCHIER, 2004), conclui:

Em todas as constituições modernas encontramos catálogos de direitos fundamentais, nos quais os direitos das pessoas, dos indivíduos, são protegidos frente às pretensões que se justificam por razões de Estado. O Estado não deve poder fazer tudo o que em um momento determinado lhe é mais cômodo e lhe aceite um legislador complacente. A pessoa deve possuir direitos sobre os quais tampouco um Estado possa dispor. Os direitos fundamentais devem reger a Lei Fundamental; não devem ser apenas um adorno da Lei Fundamental (...).

O Poder Legislativo não pode, livremente, negar a Constituição. É por isso que não existe cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais, pois os direitos, liberdades e garantias fundamentais não podem ser compreendidos como

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SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucion. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.

“concessões” estatais, ou como um “resto” de direitos que só podem ser afirmados quando não estejam presentes outros interesses mais “nobres”, quais sejam, os públicos (SCHIER, 2004).

Ainda Schneider (citado por SCHIER, 2004), afirma que:

A função mais importante da Constituição é a formação da unidade política. Isto não significa a criação de uma sociedade harmônica alheia a qualquer conflito, nem tampouco a obtenção de uma consciência substancialmente homogênea no sentido totalitário, precisamente porque a discussão política conflitiva entre opiniões, objetivos e interesses diferentes constitui, como pela imprescindível para a vida da democracia, um dos fundamentos da convivência livre. Nada obstante, também na comunidade democrática hão de resolver-se algumas vezes as controvérsias públicas.

E Schier (2004) a partir destes ensinamentos conclui:

Logo, diante disso, a função de unificação política se remete à idéia de unidade de valores, de princípios, de interesses. E unidade, aqui, possui claramente o sentido de pluralidade, de coexistência na diferença. De interesses diversos, como o público e o privado, ora em harmonia, sim, mas ora em conflito. E nesta última situação, por certo, o sentido democrático da Constituição não deve optar previamente pela prevalência de um ou de outro. A unidade público/privado deve remeter a solução de eventuais conflitos às dimensões concretas da vida. Quando a Lei Fundamental opta, in abstrato, pela predominância do público sobre o privado (por exemplo como sucede no art. 5º, inc. XXV) ou do privado sobre o público (Como no caso do art. 5º, inc. XI ou XII, onde a regra é a inviolabilidade dos direitos privados), toma esta atitude como técnica de solução prévia de colisão de direitos fundamentais, eis que, como lembrado por aquele autores, isto também é função da Constituição. Mas quando a solução não é dada previamente pelo texto constitucional, a concepção de unidade impede que se atribua uma resposta pronta em favor deste ou daquele, mormente como o fazem aqueles que propugnam por uma hierarquia quase que absoluta do interesse público sobre o privado.

A Constituição, pois, é um sistema aberto de regras e princípios (CANOTILHO, 1999), onde todos os princípios e regras constitucionais dialogam entre si, não havendo uma escala hierárquica de valores ou de princípios, daí porque os direitos públicos e privados equiparam-se, não sendo aqueles superiores a estes (SCHIER, 2004).

Havendo verdadeira colisão entre direitos fundamentais, a solução deve se dar através da ponderação de princípios diante do caso concreto, através da

mediação jurisdicional, levando-se em conta os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Para Ávila (1999) a proporcionalidade é de tal forma incompatível com a supremacia do interesse público que “resulta claro que eles não podem coexistir no mesmo sistema jurídico, pelo menos com o conteúdo normativo que lhes tem atribuído a doutrina e a jurisprudência até o momento”.

Para Ávila (1999) a Constituição Brasileira de 1988 é uma Constituição cidadã, justamente pela particular insistência com que protege a esfera individual e pela minúcia com que define as regras de competência da atividade estatal. E conclui:

[...] não há uma norma-princípio da supremacia do interesse público sobre o particular no Direito brasileiro. A administração não pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretação das regras existentes) com base nesse “princípio”. Aí se incluem quaisquer atividades administrativas, sobretudo aquelas que impem restrições ou obrigações aos particulares.

Ávila (1999) complementa que a relação entre os interesses públicos e os particulares deve ser explicada pelo “postulado da unidade da reciprocidade de interesses”.

Steinmetz (2000) cita a Constituição espanhola que tem como “valores superiores” a liberdade, a justiça, a igualdade e o pluralismo político. Mesmo nesse caso a doutrina e jurisprudência espanholas rechaçam uma hierarquia rígida (em abstrato) entre os valores superiores. Mesmo no caso da superioridade ou prevalência destes em relação aos demais preceitos constitucionais a norma fundamental não oferece um critério prévio e geral, de decidibilidade preferencial.

Para este autor, na hipótese de colisão entre um valor superior e outro preceito constitucional, devem-se observar os efeitos interpretativos daquele, não havendo uma regra de prevalência do valor superior no caso concreto, pois se assim fosse, haveria uma hierarquia de normas constitucionais, o que fere o princípio da unidade da constituição, o que por sua vez, implicaria negar os efeitos interpretativos, cujo fundamento é a interpretação sistemática da Constituição.

[...] uma colisão de princípios não se resolve com uma cláusula de exceção nem com um juízo de (in)validez. Requer um juízo de peso. Trata-se da ponderação de bens, onde tendo presente as circunstâncias relevantes do caso e o jogo de argumentos a favor e contra, decidir-se-á pela precedência de um princípio em relação ao outro. Ao se proceder dessa forma, no caso concreto, a validez jurídica do princípio preterido não é negada. O princípio não desaparece do ordenamento jurídico. Como se vê, estabelece-se uma relação de precedência condicionada que “[... consiste em que, tomando em cuenta El caso, se indican las condiciones bajo las cuales um principio precede al outro. Bajo otras condiciones, La cuestión de La precedência puede ser solucionada inversamente”. Essa ponderação se realiza mediante a máxima da proporcionalidade e suas três submáximas ou máximas parciais (STEINMETZ, 2000).

Nesta tese, embora se reconheça a existência de outros métodos55 para a solução da colisão de direitos fundamentais, optou-se pela ponderação de bens e o princípio da proporcionalidade estrita, apesar das críticas a ele inferidas56, por se considerar que a simples interpretação constitucional não é suficiente, pois não basta se atribuir sentido ou significado normativo a disposições normativas. É mister equilibrar e ordenar os direitos e bens conflitantes in concreto (CANOTILHO, 2000)

Para Steinmetz (2000), é tão correto dizer “direito fundamental de liberdade” quanto “princípio de liberdade”, “direito fundamental de igualdade” quanto “princípio