2.2 Limites e restrições dos direitos fundamentais
2.2.2 Colisão entre direitos, conflito entre princípios
Referente a direitos fundamentais, o conflito é evidente no mundo da vida. Por consequência, há a limitação dos direitos fundamentais ao deparar-se com outros direitos, com a mesma essencialidade. O entendimento das restrições dos direitos fundamentais, em suas possibilidades e contornos, auxilia no desenvolvimento e acompanhamento do controle das limitações.
Tais conflitos visualizam-se, pois os direitos não se esgotam na intepretação abstrata: os pesos normativos a respeito dos direitos fundamentais vislumbram-se de maneira tangível e móvel em sua efetivação concreta no âmbito real da vida social, e, com a catalogação em mesmo nível, ocorre a colisão em caso concreto211. Há ocorrência de colisão na catalogação de direitos em mesmo patamar de proteção constitucional por efeito da flexibilidade que os direitos fundamentais apresentam ao se materializar na realidade social.
Assim, é possível identificar o conflito quando a Constituição dedicar de forma simultânea dois valores ou bens, que no caso concreto estão em contradição. A proteção de vários direitos em igual parâmetro incide em fatais colisões quando o exercício se materializa212.
Limitar o direito fundamental por meio da teoria da colisão só é possível quando o constituinte não especifica de forma expressa a possibilidade da colisão e determina a forma de limitação. Assim, a limitação a ser aplicada legitimamente é a da reserva legal, com a
210
PAULA, Felipe de. A (de)limitação dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 125.
211 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 63.
212 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra,
devida observância aos critérios estabelecidos, assim, os limites fundamentais se não houver expressa e anterior definição de sua limitação, poderão submeter-se a concepção de colisão213. Nesse sentido, existem infinitas possibilidades de casos que poderão ser expressos. A quem aplica o direito lhe cabe aplicar as normas, princípios e regras a dirimir os casos concretos. Quanto da decisão dos casos, esses podem ser classificados como não difíceis casos rotineiros, que exigem mera aplicação das normas jurídicas; e os casos difíceis, que não se resolvem através da simples interpretação e aplicação das normas: são casos em que normalmente a comunidade acadêmica permanece dividida214.
As restrições aos direitos fundamentais sustentam-se por meio de regras de forma direta no texto constitucional, e, em caso de colisão de princípios, há a possibilidade de resolução do conflito em normas infraconstitucionais; todavia, não seria possível prever todas as possibilidades de conflito de princípios para que houvesse a ponderação por parte do legislador e, por isso, haverá determinada situação de colisão que ainda não exista previsão legal215.
Verifica-se o desafio ao constituinte ou ao legislador ordinário prever todas as hipóteses de colisão de direitos fundamentais, e, da mesma forma, é impraticável regular todas as possibilidades de conflitos. Relevando a característica dos direitos fundamentais como posições jurídicas prima facie, acabam por estarem sujeitos à ponderação quando sobrevém fato concreto, quando de tal modo, a realização de um princípio acontece sobre o outro216.
Por este motivo, colisões de direitos fundamentais são exemplos de casos difíceis, pois há a colisão de direitos fundamentais expressos sob a mesma égide constitucional, ou seja, estão em mesmo nível hierárquico e de proteção. Na solução da colisão, se faz imprescindível
213 DIMITRI, Dimoulis; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora
Atlas, 2014, p. 164.
214
STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 68.
215 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2.ed. São Paulo:
Malheiros, 2014, p.142-143.
216 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
uma ação legislativa e judiciária, através da utilização de princípios e interpretação constitucional, que acima de tudo cobra o emprego do princípio da proporcionalidade217.
Em casos de menor complexidade, a argumentação deve partir das práxis de exaurimento dos aspectos jurídicos e de fato trazidos no caso, mas sempre coerente com as práticas e valores da respectiva comunidade ligados aos precedentes judiciais218.
Nos casos mais complexos, a decisão para dirimir o conflito de direitos fundamentais, não se baseia em formalismo subjuntivo, mas na argumentação pautada em juízo de ponderação, com a consideração de que o direito deve se realizar com o maior alcance possível, ou com a hierarquização dos princípios, dentro do caso, mas sempre com a possibilidade de optar por um cenário de produto positivo, ou seja, resultados que apontem mais benefícios do que prejuízos para o sistema de direitos219.
Dworkin sustenta uma teoria complexa sobre a dimensão da atividade, sobretudo do juiz, nas decisões a dirimir casos difíceis: para o autor, nestas situações, onde nenhuma regra estabelecida dita uma solução, pode parecer que uma decisão apropriada emane de princípios ou pela política, todavia, mesmo em casos difíceis, as decisões deverão ser geradas, acima de tudo, por princípios220.
Na utilização de ponderação ou balanceamento na solução de colisão de direitos fundamentais de mesma grandeza, deriva da necessidade de adaptar o direito no caso determinado, para que assim, as tensões se minimizem221.
A dinâmica da aplicação da proporcionalidade inicialmente condiciona-se ao fim que se almeja na solução da colisão e possui legitimidade constitucional; da mesma forma, necessita-se de uma análise sobre as circunstancias relevantes do caso e, somente assim, após a verificação dos condicionantes, o caso de colisão passa a ser submetido ao exame de
217 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 69.
218 SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2013, p. 719.
219
SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 719-720.
220 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
132.
221 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo:
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito222. Portanto, a decisão será legitima, ou seja, proporcional em sentido amplo, se for necessária adequada e proporcional em sentido estrito. E na decisão, quando há a relação de precedência, concedendo caráter principal a um determinado direito fundamental em específico caso concreto, deverá fundamentar racionalmente o resultado da ponderação223.
Para Sarlet, a impossibilidade de previsão ao legislador para determinar as possibilidades de colisões de direitos fundamentais adquire cada vez mais destaque na prática jurídica, sobretudo no Brasil, tanto pelo aumento do campo de proteção aos direitos levados a caráter de fundamental pelas Constituições, quanto em função da evolução e entendimento dilatório de direitos fundamentais, ou seja: não obstante exista já descritas em legislação ordinária a maioria das hipóteses de ocorrência de conflito, surgem casos inusitados, onde a ausência de regulamentação suscita a necessidade de resolver o conflito. A resolução desse conflito não poderá dar-se por uma ordem abstrata de valores constitucionais, ou sacrificando, sem justificativa, um desses direito para favorecer outro; portanto, a solução afirma a necessidade de relevar a proteção constitucional dos direitos ao mesmo tempo em que, em conflitos, busca trabalhar de forma harmoniosa224.
A objetividade das regras de direito constitucional responsáveis por dirimir os conflitos deve pautar-se na harmonização dos direitos, ou, se for necessário, que haja a prevalência de um direito em relação a outro. Contudo, uma relação de prevalência apenas ocorrerá a partir da análise do caso concreto, afinal, somente por meio destas condições, será próprio afirmar que um direito tem mais força que outro: um direito apenas prepondera sobre outro em situação pontual fática225.
Observa-se que as colisões entre direitos fundamentais não devem ser resolvidas com a aplicação de valores sem embasamento legítimo: se faz necessária, por parte do juiz do legislador ordinário, o desenvolvimento de fundamentação que poderá ser submetida a controle. Por fim, destaca-se a importância do princípio da proporcionalidade na solução de
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STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 154-155.
223 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 154-155.
224 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 12.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 412.
225 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria
conflitos entre direitos fundamentais. Esse princípio trata a ponderação de forma racional, evitando a aplicação de critérios e valores desarrazoados, implicando assim em limitação de um dos princípios conflitantes, de modo excessivo.