3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL E A
4.3 O processo constituinte, a modificação constitucional e a observação de um
A Constituição como lei maior e núcleo provedor dos ditames para a estruturação de todo o Estado, bem como do processo legislativo, também em seu processo primário constituinte, deve atender inúmeros contornos, baseados nos direitos fundamentais, nos princípios gerais do Direito e os costumes pertencentes à respectiva nação. Esses critérios, além de serem utilizados nas interpretações das normas, também constituem parâmetros sociais.
Embora cada país possua sua cultura, essas podem sofrer modificações, ao passo que o entendimento de evolução civilizatória, vai alcançando proporções na busca de plenitude nos direitos fundamentais. A Constituição, em seu processo constituinte, possui fontes, todas estas também norteadoras do Direito em si, e que na verdade integram uma resposta da organização social em cada momento histórico.
As fontes do Direito e da Constituição são basicamente a razão de sua existência, que poderia ser expressa pela evolução do ser humano, englobando os costumes que são posteriormente incorporados, bem como as necessidades básicas do homem enquanto ser individual e pertencente a uma sociedade; da mesma forma, os órgãos do Estado ditam normas jurídicas; ou ainda consideram-se fontes os modos de elaboração ou revelação da norma jurídica335.
A própria Constituição, em sua essência, é fonte do Direito, pois significa a materialização da retirada do poder de forma absoluta ao conferi-lo ao povo, por meio do processo democrático. Esse é um dos princípios proclamados pela maior parte das Constituições, além de estruturar as dimensões do Estado e seu funcionamento, e, sobretudo, incluem um Bill of Rights, uma Declaração dos Direitos do Homem336.
A formação constitucional possui uma complexidade singular, que sustenta todo o sistema jurídico de uma nação assim, a Constituição passa a ser fonte do próprio Direito.
Dessa forma, a compreensão do alcance do poder constituinte leva as doutrinas a apontar algumas variações, muito embora, em momentos específicos da situação social,
335 RIBEIRO JÚNIOR, João. Teoria Geral do Direito Constitucional. Bauru: Edipro, 1997, p. 55. 336
podem permitir uma melhor adequação dos direitos fundamentais, como fato de necessidade a ser considerado.
O jusnaturalismo dominou o Direito por muitos anos, a ideia da existência de direitos, valores e pretensões humanas legítimas independentes de normas nascidas por meio do Estado sustentou ideais revolucionários burgueses no passado. O positivismo resultou na crença do conhecimento científico, formando o positivismo jurídico, afastando o Direito da moral e dos valores transcendentes, limitando-o a norma emanada do Estado, de caráter incontestável e imperativo, entendimento este que se mostrou fracassado ao fomentar regimes políticos como o fascismo e o nazismo. No pós-positivismo, muito embora em construção, incluem-se valores, princípios e regras, trazendo a supremacia dos direitos fundamentais, ramificadas às atividades dos particulares e do Poder Público337.
Esse cenário sinaliza a consciência de que numa democracia, onde impera o Estado de Direito, os direitos fundamentais sustentam o ordenamento jurídico e social, e o poder constituinte possui considerações relevantes quanto ao seu domínio na formação da nova ordem essencial.
Desse modo, o poder constituinte originário trata-se daquele responsável pela criação de uma nova ordem constitucional. Tem-se a discussão de que o conceito tradicional de poder constituinte originário pode ser aplicado quando há transições pacíficas, como a mudança de um Estado autoritário para Estado democrático, já que na doutrina clássica entende que essa definição seria aplicada quando da inexistência de ordem constitucional anterior, sendo o poder constituinte genuinamente inicial338.
Vanossi comenta sobre a possibilidade de um poder constituinte inicial revolucionário, o qual transforma intimamente todo o arcabouço dos órgãos do poder ou as relações destes com a sociedade, e não só, não reconhece a legalidade anterior por sua inexistência como por sua queda339.
337 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação
Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: A nova interpretação constitucional – Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 334-336.
338 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do poder constituinte. In: Revista de Direito constitucional
e ciência política. n. 01, p.11-25, jul. 1983, p. 12.
339 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do poder constituinte. In: Revista de Direito constitucional
Ainda quanto à formação do poder constituinte, fundamental seria se sua instauração ocorresse por meio de uma manifestação excepcional, por representação extraordinária. Para Sieyès, a possibilidade dos representantes do poder constituinte reunirem-se em assembleia ordinária, conforme Constituição que eles mesmos adsorveram, em situação única, causaria deturpação dos objetivos, proporcionando atenção maior ao próprio corpo que iriam formar do que os próprios interesses nacionais340.
Para o entendimento clássico, a nação é a origem, só podendo ser considerado anterior, o direito natural, sendo impossível a concepção de subordinar todo o povo as formalidades de uma nova Constituição, pois a nação já possui propriedade de existência em sua essência sem a necessidade de expressar sua vontade de forma positiva: a sociedade surge com o direito natural, ao contrário do governo, que apenas toma forma através do direito positivo341.
Da mesma forma, a limitação do poder constituinte se faz imprescindível, condicionando a toda estrutura social construída ao longo de sua história, não podendo o criador desconsiderar a vontade desse povo em sua criação, inclusive, as próprias experiências humanas e suas relações com matérias políticas, éticas e culturais, servem como princípios de justiça e limitadores da capacidade de produção constituinte de extrema necessidade342.
Para Kay, “qualquer exercício específico de poder é menos temeroso se ocorrer dentro de limites previamente conhecidos”343, e, portanto, pode-se entender, que a obediência do poder constituinte ao parâmetro social, principalmente no alcance aos princípios e direitos fundamentais, deve ser respeitada, sob pena de uma ruptura temerária de todo o sistema político em que a sociedade encontra-se sustentada.
A Constituição está em posição hierarquicamente superior em todo o ordenamento jurídico, emanando efeitos nesse sistema, o que confere forma e validade, estruturando o Estado e legitimando seus poderes.
340
SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. A constituinte burguesa: que é o terceiro Estado? Trad. de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Júris, 1986, p. 128.
341 SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. A Constituinte Burguesa: Qu´est-ce que lê Tiers État? Tradução de Norma
Azevedo; organização e introdução de Aurélio Wander Bastos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 48-49.
342 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p.
77.
343 “Any particular exercise of power is less threatening if it occurs within preexisting known limits”. KAY,
Richard S. American Constitutionalism. ALEXANDER, Larry (Org.). In: Constitutionalism: philosophical foundations. Cambridge: Cambridge University Press. 2001, p.16-64. p.22 (Tradução livre).
Por todo este entendimento, a Constituição deve apresentar regulamentos austeros quanto à possibilidade de modificação de seu conteúdo e essa é uma característica que preserva a segurança de seu texto. Embora o positivismo tenha sido importante na rigidez do texto constitucional, a teoria não cumpriu, de modo eficaz, quanto ao estabelecimento de limitação ao poder constituinte.
De tal modo, a concepção estrutural da Constituição ocorrer sob um aspecto não unicamente normativo, mas em alinhamento com a realidade social, o que lhe proporciona proximidade com a condição fática. Significa dizer que uma visão une-se e depende da outra, ou seja: a visão jurídica não fará sentido se trabalhada isoladamente do contexto social.
De fato, certas condutas ou acontecimentos dentro de uma sociedade possuem tamanha relevância social e histórica que compõe preceitos normativos fundamentais, que não poderão de forma alguma ser considerados por sua Constituição344.
Esta Constituição deve estar ligada à conjuntura social de cada sociedade que rege, bem como com específicos acontecimentos históricos que formam assim, mesmo que em poder constituinte originário, um parâmetro social a ser considerado. Ademais, a relevância da situação histórico-social em que vive uma comunidade, em que se construirá uma nova Constituição deve abarcar o nível de alcance dos direitos fundamentais que compõe esse parâmetro social, pois são eles os pilares no que se refere à civilidade e respeitabilidade de uma nação.
Quanto a parâmetros, destaca-se o princípio da igualdade, que não apenas proíbe a existência de leis discriminatórias, mas, sob a ótica afirmativa, impele ao Estado atos positivos a promover a efetiva equidade, a exemplo da questão racial. Assim, mesmo que a maioria delibere acerca de leis, estas devem observar o impacto sobre a minoria, mesmo que superficialmente, trate todos de forma igualitária: o que se deve relevar são os resultados que a lei provocaria na minoria que realmente necessite de proteção contra a discriminação345.
Como a Revolução Francesa é marco histórico derradeiro na influência do constitucionalismo moderno, a superação dos pensamentos liberais e positivistas que a
344 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32° ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros,
2009,p. 39
345 SAMPAIO, José Adércio Leite. O retorno às tradições: A razoabilidade como parâmetro constitucional.
SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). In: Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 72.
sucederam, ainda assim, é marco para a concepção de direitos fundamentais. Não por outro motivo que na própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, se tem no art. 16, o escopo da Constituição, que restaria como nova relação entre o Estado e o povo: “Artigo 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a repartição dos poderes determinada, não tem constituição”346.
O Estado deve justificar suas bases no constitucionalismo e submetido ao direito, direcionado por leis e com a presença da diferenciação dos poderes347. O Estado de Democrático de Direito por esse fundamento sujeita-se à imperatividade da lei, à divisão dos poderes e à importância aos direitos fundamentais, onde a inclusão do princípio democrático faz concluir que a lei é resultado da vontade do povo exprimida através de representantes eleitos de forma livre, sem indevida discriminações dos eleitores348.
O Estado limitado pelo Direito, cujo poder se baseia em uma Constituição, preocupa- se com a própria limitação do poder, protegendo e reconhecendo as liberdades do indivíduo, sendo que estas liberdades só poderão ser restringidas em virtude de lei, nos limites da democracia, que compõe os poderes devidamente separados e interdependentes entre si. Assim, embora seja intrínseca a democracia e o modelo de constituição a que se propõe, com os regimes totalitários ocorridos no ocidente, observa-se que em inúmeras constituições o princípio democrático está presente de forma incisiva349. Não por outro motivo que o Estado deve estruturar-se democraticamente, ou seja, no desenvolver da relação entre direito e o poder está estabelecido que a prática do poder encontra-se com os termos da democracia350.
Se a vontade popular possui supremacia e condiciona o poder público, também o Estado de Direito impõe limites ao exercício da vontade dos cidadãos, pois a expressão popular deve estar em atenção às necessidades estatais com balizas formais de procedimento para que, não apenas a vontade da maioria sempre impere, mas as necessidades das minorias também sejam atendidas. Logo, a Constituição democrática surge para criar um contexto próprio para o exercício da vontade popular e das garantias do Estado de Direito, adotando os
346 DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. 1789. Disponível em:
https://br.ambafrance.org/A-Declaracao-dos-Direitos-do-Homem-e-do-Cidadao. Acesso em 29.ago. 2017.
347 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 4.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 98.
348 CRUZ, Paulo Marcio. Fundamentos do direito constitucional. 2.ed.Curitiba: Juruá, 2006, p. 214.
349 BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos. São Paulo: Manole, 2005, p. 13-14. 350
direitos fundamentais e a organização dos poderes como parâmetro para o efetivo exercício dos anseios dos cidadãos351.
A Constituição oriunda de direitos fundamentais e dos princípios democráticos, também rege mecanismos para o desempenho da vontade o povo, protegendo os segmentos que não possuem expressão em quantidade, mas que da mesma forma, merecem consideração política e jurídica do Estado.
Assim, cabe destacar que: os direitos fundamentais são base da Constituição e sua positivação se incorpora à ordem jurídica do Estado; a constitucionalização dos direitos fundamentais não lhes tira o status de elementos de legitimação da Constituição e, por consequência, os elementos que legitimam e fundamentam toda a ordem jurídico- constitucional positiva e, a "incorporação dos direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário” 352
. Tratam-se de normas programáticas impondo ao legislador uma nova perspectiva normativa353, por vezes, limitando sua atuação.
Nesse cenário, o texto constitucional comporta tutela judicial quando ocorre o descumprimento de seu conteúdo, ou seja, o texto constitucional possui força normativa. Após a Segunda Grande Guerra, com o insucesso do positivismo jurídico e com a promoção dos princípios constitucionais resultantes da observação da relação entre o Estado e o povo, principalmente dos segmentos mais necessitados, surge a implementação de tribunais especializados no julgamento de temas constitucionais, qual seja, a jurisdição constitucional354.
Com a força normativa constitucional obtêm-se imperatividade na submissão: não só do legislador mas o poder legiferante e próprio administrador, quanto à políticas públicas afirmativas, para que se garanta a efetivação dos mandamentos constitucionais, ou ainda proteja os direitos constitucionalmente garantidos.
351 CRUZ, Paulo Marcio. Fundamentos do direito constitucional. 2.ed.Curitiba: Juruá, 2006, p. 215. 352
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 378.
353 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2.ed. atual. e ampl.
Campinas, SP: Millennium, 2007, p. 31.
354 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
As tendências da jurisdição constitucional tangem-se ao modelo mais próximo dos direitos fundamentais, isso quer dizer, que não somente impera a literalidade do texto constitucional, em seu sentido material, mas observa-se outros posionamentos na proteção aos diretos fundamentais. Nesse viés, os tribunais constitucionais tendem a não mais julgar apenas as leis em referência a Constituição, mas inclusive, os casos concretos quando há lesão aos direitos fundamentais355.
Ainda que o texto constitucional expresse seus princípios estruturantes, o poder reformador possui acautelamentos quanto à suas competências. O mundo está em constante transformação e, portanto, é necessário adequar o texto legal as novas situações sociais. Existindo circunstâncias diversas, a necessidade e a vontade do povo deve ser considerada, tanto pelo legislador quanto ao aplicador da norma constitucional, todavia salienta-se: qualquer modificação no texto constitucional deriva do poder originário, ou seja, o poder constituinte derivado provém do poder originário, a ele é subordinado e condicionado aos critérios inicialmente estabelecidas356.
Neste cenário, as modificações constitucionais submetem-se ao legislativo. No caso de situações em que houver abalo jurídico ou político em níveis consideráveis, qualquer alteração constitucional se faz temerária, assim, a ordem recém estabelecida, carece de tempo suficiente para amadurecimento institucional e compreensão por parte do povo357.
Transformações constitucionais também são limitadas por circunstâncias específicas. Numa situação de crises institucionais, por exemplo, em razão da instabilidade que essas condições proporcionam, essa conjectura pode propiciar lesões aos direitos dos cidadãos, principalmente pela tensão que as próprias estruturas do Estado sofrem nessas condições.
A rigidez constitucional proporciona a toda complexidade do sistema do Estado certas certezas e garantias que refletem aos governados. Nos limites da Constituição, existem dispositivos imutáveis, que possuem rigidez extrema. Esse cenário foi previsto pelo próprio poder constituinte, pois sabendo da ocorrência natural de contextos de crises, a própria constituição ou até mesmo a estrutura do Estado estariam sob risco. Assim, com a instituição constitucional de cláusulas pétreas, bloqueia-se qualquer tentativa de modificação da
355 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional Em Estado de Direito Democrático.
Coimbra Editora, 2012, p. 207.
356 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
28.
357
Constituição ao ponto que a desfigure ou deturpe seu projeto inicial, evitando assim, a possibilidade de alterações cedendo a certos momentos, garantindo um projeto sólido de sociedade358.
O poder constituinte originário é o responsável pela forma da possibilidade de modificação ao texto constitucional, assim, qualquer alteração estará subordinada ao estabelecido no momento da formação da Constituição. A Constituição no contexto mundial atual deve principalmente se sustentar nos direitos fundamentais, pois não se pode olvidar a atividade fim e a razão da existência do Estado: organizar as instituições e garantir aos governados as garantias mínimas a sua existência digna, além de proteger seus direitos à limitações excessivas, independentemente se o momento for de crise.
Mesmo que a Constituição não possua ligação obrigatória a nenhuma lei anterior, ainda, estará imperativamente dependente aos princípios democráticos e aos direitos fundamentais que globalmente possuem imperiosa importância.
O parâmetro social em que uma sociedade encontra-se, no que se refere às garantias fundamentais do ser humano, será elemento fundamental à construção do novo sistema jurídico-político que a Constituição comporá, sendo inamissível qualquer retrocesso ao que já se alcançou na efetividade dos direitos fundamentais e do exercício da democracia.