2.2 Limites e restrições dos direitos fundamentais
2.2.1 Limites imanentes dos direitos fundamentais
Numa sociedade de vigência do Estado de Direito e dos direitos fundamentais, é imprescindível que se compreenda a possibilidade da própria restrição do gozo de tais direitos. As restrições podem estar contidas na essência do próprio direito, ou ainda concretizarem-se ao ponto em que um direito choca-se no exercício de outro direito. Assim, não raro um direito fundamental não poderá ser concretizado sem comportar restrições e limitações em determinadas circunstâncias sociais.
Alguns doutrinadores defendem que, mesmo havendo a possibilidade de restrição aos direitos, quando da fundamentalidade deste, não poderia configurar a restrição se esta não estivesse descrita pela norma constitucional, seguindo a premissa da impossibilidade da existência de direitos fundamentais irrestringíveis, já que a fruição de tais direitos inevitavelmente colidiria com o exercício195.
195 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
Mesmo que não esteja expressamente autorizada pelo legislador constituinte originário a limitação do direito fundamental, isto não significa que poderá ocorrer o exercício sem limites, sob a hipótese de prevalência absoluta de um bem ou direito da mesma forma protegida pela Constituição, ultrapassando a ideia de direito absoluto196.
Quanto ao que se refere à conceituação, a restrição pode ser ação ou omissão do poder público que comprometa o direito fundamental de forma desvantajosa, podendo ocorrer com atos que afetem o acesso pleno ao direito ou até mesmo molestem as medidas pertinentes ao Estado de garantir o direito fundamental197. Ocorre que todo o direito fundamental possui um campo ou espaço de proteção, no qual está sujeito, pelo menos em princípio, à intercorrências198.
Os limites à fruição do direito são intrínsecos ao próprio direito, segundo o ponto de vista da teoria interna, o que significa dizer que o direito e a restrição não são duas coisas distintas, mas elementos componentes de uma coisa só: a circunscrição de cada direito ocorre de forma inerente199.
Tais limites inerentes são doutrinariamente conhecidos como limites imanentes, assim sendo, todas as restrições emanam do interior do direito, ao passo que extrapolar tal barreira intrínseca nada mais seria do que o exercício abusivo do direito, e, qualquer intervenção do poder público ao exercício do direito, seria na verdade, uma regulamentação da própria limitação já contida na constituição do direito200. Na concepção da teoria interna qualquer fator externo, como as colisões entre os direitos fundamentais são excluídos, e, por consequência, não seria possível a que o sopesamento existisse juntamente com limites imanentes, até porque a técnica se faz desnecessária, pois as colisões sequer existiriam na compreensão da teoria interna201.
Dessa forma, se houver um direito que garanta, definitivamente, que certa conduta seja facultativa, uma norma que imponha como obrigatória essa conduta, não estaria restringindo o
196 SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 674. 197 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 157.
198 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 362.
199
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 128-129.
200 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 12. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 364.
201 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2.ed. São
direito, mas na verdade, o estaria violando: configurada a violação, não há a possibilidade de sopesamento202.
Os limites imanentes dos direitos fundamentais, para Vieira de Andrade, correspondem a limites máximos de conteúdo que podem se equiparar aos limites do objeto, isto é, aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger, na parcela da realidade incluída na respectiva hipótese normativa203.
As normas prevendo limitações têm poder declaratório, pois expressam o conteúdo balizador do próprio direito e estes limites fazem parte do conteúdo do direito fundamental, constituindo a sua concretização, onde legislações são elaboradas com fundamento nas reservas que não constituem limites ao direito, mas mecanismo de interpretação e apontamento do máximo da limitação204. Assim, a possibilidade de limitação externa não seria possível pela questão de violar o diretamente direito, podendo ser limitado apenas pelo seu próprio conteúdo.
No mesmo sentido, os limites imanentes materiais, que definem a esfera normativa do direito, advém da interpretação dos preceitos constitucionais a ser realizadas pelo aplicador da Constituição, principalmente pelo fato de haver conceitos jurídicos indeterminados. No caso dos limites imanentes jurídicos são restrições constitucionais ao conteúdo do preceito constitucional205.
Os limites podem estar expressos no texto constitucional, no preceito relativo ao direito fundamental ou em preceito de outras partes da Constituição. Ocorre que, limites imanentes dos direitos fundamentais serão determinados por interpretação pelo fato de serem implícitos, o que não facilita a determinação do contorno da proteção do bem jurídico que o preceito do direito fundamental pretende proteger, sobretudo quando há choque de direitos igualmente protegidos206.
202 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 279.
203 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra,
2012, p. 215.
204
FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 79.
205 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra,
2012, p. 272.
206 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra,
Sob a teoria dos limites imanentes, cabe destacar que os direitos não são limitados, isto é, não tem nem necessitam de limites externos, mas são delimitáveis, por meio de ação legislativa ou decisão judicial, onde é possível desenvolver contornos precisos, em ambiente de exercício legítimo, de maneira que transpor essa esfera de atuação regular implicará um exercício abusivo207.
Observa-se entendimento em que os limites imanentes são limites de não perturbação, e a existência de demais direitos se faz limitação aos próprios direitos, evitando violações recíprocas. Contudo, ainda não foi possível, mesmo com essa ideia inicial, diferenciar limites imanentes de colisão de direitos. Neste sentido, refere-se às normas básicas da vivencia em sociedade, onde há de se referir nos direitos dos outros. Todavia, esse pensamento sustenta-se na aplicação racional dos preceitos fundamentais: não poderiam os direitos fundamentais encontrar sua limitação em normas ordinárias, sob a pena de submeter os direitos fundamentais à inversão da hierarquia das normas, os subordinado a uma reserva de lei208.
Ainda, constata-se que quando um direito fundamental atinge outro direito fundamental, no que se refere à doutrina dos direitos dos outros sobre os limites imanentes, o Estado acaba por observar seus deveres de omissão, no momento em que possui deveres de proteção, e quando deve prevenir potenciais lesões feitas por si ou particulares209.
Eis o desafio em contemplar todo o conteúdo do direito fundamental: a tentativa de incluir estas incidências no caso concreto acaba por dirimir a análise do conteúdo do direito fundamental. Isso faz com que não haja mínima compreensão de contornos palpáveis, o que possibilita a interpretação e a discricionariedade sem parâmetros.
Como essa teoria, resume-se em um único ato de interpretação para balizar o limite do direito fundamental, o poderia ocasionar na inviabilidade do controle constitucional pelo caráter abstrato da hermenêutica que envolve essa questão. Em sequencia, ainda que a teoria dos limites imanentes sofra críticas ou não seja aplicada pela jurisprudência recorrentemente, o modelo por Andrade explicado oferece vantagens ao desenvolvimento da hermenêutica dos
207 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una
alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p.66, apud PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma contribuição ao Estudo das Restrições aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos Princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.145.
208 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra,
2012, p. 272.
209 FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do
diretos fundamentais, onde não se considera verdadeiramente conflito quando se realiza a ponderação entre dois valores: quando se está em conflito são comportamentos diferentemente protegidos pela Constituição; também, assegura de forma plena o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a possibilidade de formulação de regra de exclusão de entendimentos que não se adequem a proteção da norma210.