Compra de bens ou produtos do trabalho prisional

SEÇÃO II – Do Trabalho interno

35.1 Compra de bens ou produtos do trabalho prisional

Trata-se de regra que visa estimular atividades produtivas da população carcerária, facilitando a compra (com dispensa de concorrência), por parte da Administração Pública, de bens e produtos do trabalho prisional os quais se estime não terem potencial de comercialização a particulares. Os valores arrecadados, porém, serão destinados à própria fundação ou empresa pública referidas no artigo anterior. Não havendo, os recursos ficam com o estabelecimento penal.

Não há previsão ou clareza sobre a aplicabilidade da possibilidade ora prevista em benefício de empresas privadas conveniadas que instalam canteiros de trabalho em unidades prisionais.

SEÇÃO III

DO TRABALHO EXTERNO

Art. 36 O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 36

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.

§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

36.1 Considerações gerais sobre o trabalho externo do preso

O trabalho externo é realizado fora das dependências do estabelecimento penal, sendo em muitos aspectos similar à concessão de outros direitos da exe-cução. Pode ser considerado um direito do preso em regime fechado e semiaberto, concretizando-se quando obtida a autorização para sua realização. No caso da prestação de trabalho à entidade privada, é necessário o “consentimento expresso do preso” (art. 36, § 3º, LEP).

36.2 Sobre as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina

Para presos em regime fechado, a lei restringe a modalidade do trabalho a

“serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina”, entendendo-se, este último trecho, como a necessidade de escolta policial, o que muitas vezes inviabiliza a concretização do pedido, ainda que autorizado pelo diretor da unidade prisional (que não tem autoridade sobre a polícia militar, se for essa a realizar a escolta).

Não há restrição legal, porém, para a autorização ao trabalho externo me-diante colocação de tornozeleira eletrônica, na medida em que também se trata de dispositivo destinado à evitação de fuga, nos termos do dispositivo legal.

36.3 Admissibilidade para condenados por crime hediondo

É admissível o trabalho externo para condenados por crime hediondo, restando superadas controvérsias anteriores (STJ, HC 35.004/DF, 6ª T., Rel. Min.

Paulo Medina, j. 24.02.2005; STJ, HC 65.356/AC, 5ª T., Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09.08.2007).

ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO

Art. 37

36.4 Encargo pela remuneração do trabalho externo e direitos trabalhistas A remuneração é encargo do respectivo gerenciador do trabalho, seja órgão da administração, entidade ou empresa empreiteira (art. 36, § 2º, LEP). A tendência é de equiparação ao trabalho livre. Nessa perspectiva, é problemático se admitir que o trabalhador preso receba menos do que o trabalhador livre, exercendo atividade idêntica ou análoga. O tema remete mais uma vez à questão da prevalência do art. 7º, IV, da Constituição.

Assunto também polêmico diz respeito à observância dos direitos traba-lhistas, incluindo direito a férias, adicional por hora extra, recolhimento de FGTS, direito de greve e à associação sindical, e assim por diante, do preso que trabalha sob a presença de todos os requisitos próprios da relação de trabalho.

Sua não observância é compreensível criticamente como a utilização do trabalho encarcerado como mera mão-de-obra barata; e inadmissível do ponto de vista constitucional que, mais uma vez, deve prevalecer sobre qualquer discriminação entre trabalhador livre e não-livre realizada por lei infraconstitucional.

Art. 37 A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

37.1 Requisitos para o trabalho externo

A autorização para o trabalho externo é encargo da direção do estabeleci-mento, sendo, portanto, ato administrativo vinculado e condicionado à verificação de um requisito objetivo – cumprimento mínimo de 1/6 da pena – e outro subje-tivo – “aptidão, disciplina e responsabilidade” (art. 37, LEP). Sendo assim, se presentes os requisitos legais a autorização é um direito do preso requerente.

Evidentemente, o requisito subjetivo – “aptidão, disciplina e responsabilidade”

– invoca grande margem de discricionariedade para o diretor do estabelecimento, recomendando-se por isso sua interpretação segundo critérios minimamente objetivos, tais como a ausência de punição por faltas disciplinares ou um atestado simples de boa conduta carcerária.

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 37

Como anotado acima, é comum que o pedido seja deferido pelo diretor do estabelecimento, mas inviabilizado pela ausência de escolta policial. É o caso de se buscar outras formas de monitoramento e evitação de fuga, como as tornozeleiras eletrônicas, e não simplesmente de se cancelar, a priori, a própria possibilidade do trabalho externo por conta de um fator externo e alheio ao comportamento do preso.

37.2 Peculiaridades do regime semiaberto

Quando em regime semiaberto, é importante não confundir trabalho externo e saída temporária, tendo em vista que os objetivos são distintos e não há, para o trabalho externo, a limitação temporal aplicável à saída temporária.

Quando em regime semiaberto, não se exige nenhum lapso temporal para a obtenção de trabalho externo. É que “Considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado” (Súmula 40, STJ). Portanto, o mesmo quantum de tempo cumprido pode valer tanto para a obtenção da progressão de regime (fechado ao semiaberto) como para a obtenção da autorização para o trabalho externo. O montante de 1/6 da pena se refere apenas ao trabalho externo quando em regime fechado (art. 37, LEP), sendo regra estritamente dirigida ao diretor do estabelecimento. Na mesma linha, o entendimento predominante é pela não exigibilidade do requisito objetivo para o preso que inicia o cumprimento da pena em regime semiaberto (STJ, RHC 17693/RS, 6ª T., Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/08/2005; STF, EP 2 TrabExt-AgR, Rel.

Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 25/06/2014).

37.3 Trabalho externo em empresa de familiar e em área de difícil fiscalização

É absolutamente possível que, no regime semiaberto, o preso realize trabalho externo em empresa pertencente a familiar, sendo equivocado o entendimento corriqueiro pela inadmissibilidade da hipótese por suposta impossibilidade de fiscalização. Nesse sentido: “(...) A execução criminal visa o retorno do condenado ao convício social, com o escopo de reeducá-lo e ressocializá-lo, sendo o trabalho essencial para esse processo. IV - In casu, o fato do irmão do apenado ser um dos sócios da empresa empregadora não constitui óbice à concessão do trabalho externo, sob o argumento de fragilidade na fiscalização, até porque inexiste vedação na Lei de Execução Penal.

(Precedente do STF)” (STJ, HC 310.515/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 17/09/2015).

ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO

Art. 37

Por outro lado, já entendeu o STJ pela impossibilidade de trabalho externo com base no argumento de que ele se daria em “região tomada pelo crime organizado”, o que impediria a fiscalização do Estado (STJ, HC 175.298/RJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 31.05.2011). Decisiva foi, no caso, a manifestação de um fiscal que não conseguiu entrar no bairro onde se localizava o estabelecimento comercial em que trabalhava o condenado. Ocorre que o Estado não pode chancelar situação como essa, naturalizando-a, e muito menos tomá-la como fundamento jurídico para cancelar direito que tem todos os seus requisitos preenchidos. Afinal, o fato de uma comunidade ser territorialmente dominada por um grupo armado não significa – bem ao contrário – que todos os seus moradores façam parte ou sejam coniventes com esse tipo de ação. Vincular tal contexto à suposição de que a medida, no caso, não cumpre com a finalidade de “reintegração social”, parece estabelecer tal vínculo, com o que não se pode concordar.

37.4 Trabalho externo em regime semiaberto harmonizado com monitoração eletrônica

Admite-se a ampliação do perímetro e das condições de horário estabelecidos para a monitoração eletrônica se for para viabilizar obtenção de ocupação lícita pela pessoa que cumpre pena em regime semiaberto harmonizado, ou seja, sob regime de monitoração eletrônica. Por exemplo, em caso envolvendo motorista de caminhão (STJ, liminar no HC 580.060/PR, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 05/02/2020).

37.5 Revogação do trabalho externo

A autorização para o trabalho externo pode ser revogada pela mesma autoridade administrativa que a emitiu – a administração do estabelecimento prisional –, tendo em vista a competência revocatória implícita da Administração Pública. O ato de revogação é também vinculado, na medida em que possível apenas se contemplada hipótese do rol do art. 37, parágrafo único, da LEP, ou seja: se o beneficiado praticar fato definido como crime, for punido por falta grave ou apresentar comportamento contrário às exigências de “aptidão, disciplina e responsabilidade”.

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 38

CAPÍTULO IV

DOS DEVERES, DOS DiREiTOS E DA DiSCiPLiNA

SEÇÃO I DOS DEVERES

Art. 38 Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.

38.1 Desnecessidade do dispositivo

Trata-se de dispositivo com redação vaga e desnecessária, na medida em que submeter-se às normas de execução da pena é também uma obrigação legal inerente à condenação. Sua relevância está em abrir novo capítulo da LEP destinado ao sistema disciplinar, erigido por deveres e tensionado por direitos, como se vê a seguir.

Art. 39 Constituem deveres do condenado:

- comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

- obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

- urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

- conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

- execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

- submissão à sanção disciplinar imposta;

- indenização à vitima ou aos seus sucessores;

- indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

- higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;X - conservação dos objetos de uso pessoal.

ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO

Art. 39

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

39.1 Deveres do condenado

O rol taxativo de deveres do preso indica um desdobramento de hipóteses a partir do dever geral de obediência à autoridade administrativa. A relação jurídica entre o detento e a autoridade administrativa é o que se pode denominar relação jurídico-penitenciária ou estatuto jurídico do recluso. Não cabe mais invocar a superada teoria das relações especiais de sujeição ou da supremacia especial como base teórica para sustentar tal relação de subordinação. Ela é inerente à condição de custodiado pelo Estado, por um lado, mas permanentemente limitada e tensionada pela necessidade de respeito aos direitos das pessoas presas, por outro.

39.1.1 Dever do inciso i: comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença

Todo o sistema disciplinar é construído para regular a conduta das pessoas presas, podendo, em caso de infração de natureza leve, média ou grave, sofrer graves consequências tanto administrativas como judiciais.

39.1.2 Dever do inciso ii: obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se

Hipótese particularmente importante porque seu descumprimento pode configurar falta grave (vide comentários ao art. 50, VI, LEP).

39.1.3 Dever do inciso iii: urbanidade e respeito no trato com os demais condenados

Trata-se de obrigação mais específica que o inciso anterior, pois aquele trata do respeito “a qualquer pessoa” e este trata do respeito “com os demais condenados”. Eventual desavença e desrespeito entre presos, portanto, deve receber o enquadramento da conduta neste inciso, o qual se amolda à situação de forma mais precisa e direta.

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 39

39.1.4 Dever do inciso iV: conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina

A obrigação descrita exige interpretação restritiva e a aplicação analógica do conceito de exigibilidade de conduta diversa que compõe o conceito normativo de culpabilidade, na teoria do delito. Não há como exigir, de qualquer pessoa, o sacrifício da própria vida e integridade física. Rebeliões e motins violentos não abrem espaço para uma postura de oposição, no momento em que estão ocorrendo.

39.1.5 Dever do inciso V: execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas

Em conjunto ao inciso II, compartilhando dos mesmos problemas, trata-se de hipótetrata-se particularmente importante porque trata-seu descumprimento pode configurar falta grave (vide comentários ao art. 50, VI, LEP).

39.1.6 Dever do inciso Vi: submissão à sanção disciplinar imposta

Caso seja sancionado pela autoridade administrativa, o preso tem o dever de cumprir a sanção administrativa que foi imposta. Também aqui se tem hipótese mais específica que aquelas dos incisos II e V e que deve, necessariamente, prevalecer sobre elas no enquadramento da conduta, no caso concreto.

39.1.7 Dever do inciso Vii: indenização à vitima ou aos seus sucessores

Decorre da obrigação civil de reparar o dano, a qual é tornada “certa” por efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal. Trata-se de base legal importante para a elaboração de projetos e práticas de justiça restaurativa no âmbito da execução da pena, criando espaços de comunicação com a vítima.

Para tanto, porém, é necessário inovar e investir na equipe técnica responsável pelos contatos, não banalizar o conceito de justiça restaurativa – o qual só tem sentido com a presença da vítima, não se aplicando, por exemplo, a questões disciplinares dentro da unidade – e ir além da natureza meramente pecuniária da ideia de reparação, a qual deve ser ampla, simbólica e construída de forma dialógica.

ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO

Art. 40

39.1.8 Dever do inciso Viii: indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho

Ainda que propostas similares sejam apresentadas como “novidade” na arena dos discursos políticos, a lei já prevê desde sua origem que o preso tem o dever de indenizar o Estado, quando possível, pelas despesas realizadas com sua manutenção, por meio do seu trabalho.

39.1.9 Dever do inciso iX: higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento A pessoa presa tem o dever de manter a higiene pessoal e de seu alojamento, mas a ela não pode ser imputada a ausência de higiene crônica e decorrente de quadros de superlotação e inadimplemento das políticas de assistência pelo Estado.

39.1.10 Dever do inciso X: conservação dos objetos de uso pessoal

Por fim, a pessoa presa tem o dever de conservação de seus objetos de uso pessoal, responsabilizando-se por danos ou por sua perda, salvo quando causados por terceiros.

SEÇÃO II

DOS DiREiTOS

Art. 40 Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

40.1 Direito do preso à integridade física e moral: base constitucional e convencional

A necessidade de respeito à integridade e à dignidade física e moral das pessoas presas e de seus visitantes é corolário do princípio constitucional da humanidade das penas e assim expressamente previsto pelo art. 5º, XLIX, da

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 40

Constituição. No mesmo sentido, o art. 10.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos; além da ratificação da Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (Decreto nº. 40, de 15 de fevereiro de 1991).

Os deveres impostos ao Estado abarcam tanto a evitação de violações e abusos por parte de seus próprios agentes, como também a evitação da violência por parte de outros presos e o dever de agir quanto ao atendimento das necessidades básicas e de saúde. Inserem-se nesse âmbito as questões concernentes à responsabilidade civil do Estado em casos de morte de presos e à regulamentação do uso proporcional da força e de armas, inclusive na contenção de conflitos carcerários.

40.2 Jurisprudência internacional de direitos humanos e as violações praticadas pelo Brasil

Como apontam PAIVA e HEEMANN, o Brasil é um “colecionador de medidas provisórias” emitidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, destacando-se os seguintes casos¹⁵: a) Penitenciária Urso Branco (2002-2011), em Porto Velho/RO, reconhecendo que a custódia de presos indica posição especial de garante do Estado, ainda que se trate de situação de violência entre particulares, respondendo pela omissão; b) Complexo Tatuapé da FEBEM (2005-2008), em São Paulo, resultando na desativação da unidade de internação de adolescentes;

c) Complexo Penitenciário do Curado (2014), em Pernambuco, quando a Corte fez diversas determinações estruturais; d) Complexo Penitenciário de Pedrinhas (2014), no Maranhão, também com medidas provisórias para que o Estado brasileiro adote todas as medidas necessárias para proteção da vida e integridade das pessoas privadas de liberdade no local.

Em 2017 e 2018, ainda, foram expedidas resoluções com medidas provisórias sobre o e) Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Complexo Penitenciário de Gericinó, no Rio de Janeiro, determinando, entre outras medidas, a apresentação de um “plano de redução da superlotação do sistema prisional fluminense”, a garantia de acesso amplo e irrestrito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro às dependências da unidade, a proibição de novas entradas e o cômputo em dobro da pena cumprida para as pessoas lá custodiadas que não sejam acusadas ou condenadas por crimes contra a vida ou a integridade física, ou por crimes sexuais.

ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO

Art. 40

40.3 uso da força para controle de motins

O uso de armas não letais, como sprays de pimenta e uso de gás lacrimogêneo, carece de regulamentação sobre as hipóteses de seu cabimento. A sua utilização abusiva – por exemplo, em detentos algemados ou que estão dentro de suas celas – produz instabilidade e pode configurar ilícito penal. A Lei 13.060, de 22 de dezembro de 2014, determina a priorização do uso de “instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública”, desde que não haja risco à integridade dos policiais, exigindo respeito à legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade. A lei carece ainda de regulamentação que classifique e discipline a utilização dos instrumentos ditos não letais.

Há diversos precedentes na Comissão e na Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o tema dos limites ao uso da força para controle de motins: o Estado do Peru, por exemplo, foi condenado pela Corte nos casos Neira Alegría et al vs. Peru (1985), Presídio Miguel Castro (1992) e Durand y Ugarte vs. Peru (2000) pelo uso excessivo e desproporcional da força para o controle de motins e rebeliões¹⁶. O tema apareceu, no Brasil, no Caso Carandiru, quando cento e onze presos, que não portavam arma de fogo, foram mortos na ação de contenção de rebelião na unidade prisional. O caso tramita na Comissão Interamericana de Direitos Humano, tendo sido expedidas recomendações ao Estado brasileiro.

40.4 inaplicabilidade da reserva do possível

Já decidiu o STF pela inaplicabilidade do princípio da reserva do possível no tema: “(...) 3. “Princípio da reserva do possível”. Inaplicabilidade. O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí decorrerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, “e”;

XLVIII; XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei 9.455/97 - crime

COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 40

de tortura; Lei 12.874/13 – Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, arts. 5º; 11; 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas – Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros – adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes, de 1955)”

No documento Coleção LEIS ESPECIAIS COMENTADAS. Coodenação CAIO PAIVA ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL (páginas 90-0)