SEÇÃO III – Do Trabalho Externo
37.5 Revogação do trabalho externo
A autorização para o trabalho externo pode ser revogada pela mesma autoridade administrativa que a emitiu – a administração do estabelecimento prisional –, tendo em vista a competência revocatória implícita da Administração Pública. O ato de revogação é também vinculado, na medida em que possível apenas se contemplada hipótese do rol do art. 37, parágrafo único, da LEP, ou seja: se o beneficiado praticar fato definido como crime, for punido por falta grave ou apresentar comportamento contrário às exigências de “aptidão, disciplina e responsabilidade”.
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CAPÍTULO IV
DOS DEVERES, DOS DiREiTOS E DA DiSCiPLiNA
SEÇÃO I DOS DEVERES
Art. 38 Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.
38.1 Desnecessidade do dispositivo
Trata-se de dispositivo com redação vaga e desnecessária, na medida em que submeter-se às normas de execução da pena é também uma obrigação legal inerente à condenação. Sua relevância está em abrir novo capítulo da LEP destinado ao sistema disciplinar, erigido por deveres e tensionado por direitos, como se vê a seguir.
Art. 39 Constituem deveres do condenado:
- comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
- obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
- urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
- conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
- execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
- submissão à sanção disciplinar imposta;
- indenização à vitima ou aos seus sucessores;
- indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
- higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;X - conservação dos objetos de uso pessoal.
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Art. 39
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
39.1 Deveres do condenado
O rol taxativo de deveres do preso indica um desdobramento de hipóteses a partir do dever geral de obediência à autoridade administrativa. A relação jurídica entre o detento e a autoridade administrativa é o que se pode denominar relação jurídico-penitenciária ou estatuto jurídico do recluso. Não cabe mais invocar a superada teoria das relações especiais de sujeição ou da supremacia especial como base teórica para sustentar tal relação de subordinação. Ela é inerente à condição de custodiado pelo Estado, por um lado, mas permanentemente limitada e tensionada pela necessidade de respeito aos direitos das pessoas presas, por outro.
39.1.1 Dever do inciso i: comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença
Todo o sistema disciplinar é construído para regular a conduta das pessoas presas, podendo, em caso de infração de natureza leve, média ou grave, sofrer graves consequências tanto administrativas como judiciais.
39.1.2 Dever do inciso ii: obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se
Hipótese particularmente importante porque seu descumprimento pode configurar falta grave (vide comentários ao art. 50, VI, LEP).
39.1.3 Dever do inciso iii: urbanidade e respeito no trato com os demais condenados
Trata-se de obrigação mais específica que o inciso anterior, pois aquele trata do respeito “a qualquer pessoa” e este trata do respeito “com os demais condenados”. Eventual desavença e desrespeito entre presos, portanto, deve receber o enquadramento da conduta neste inciso, o qual se amolda à situação de forma mais precisa e direta.
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39.1.4 Dever do inciso iV: conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina
A obrigação descrita exige interpretação restritiva e a aplicação analógica do conceito de exigibilidade de conduta diversa que compõe o conceito normativo de culpabilidade, na teoria do delito. Não há como exigir, de qualquer pessoa, o sacrifício da própria vida e integridade física. Rebeliões e motins violentos não abrem espaço para uma postura de oposição, no momento em que estão ocorrendo.
39.1.5 Dever do inciso V: execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas
Em conjunto ao inciso II, compartilhando dos mesmos problemas, trata-se de hipótetrata-se particularmente importante porque trata-seu descumprimento pode configurar falta grave (vide comentários ao art. 50, VI, LEP).
39.1.6 Dever do inciso Vi: submissão à sanção disciplinar imposta
Caso seja sancionado pela autoridade administrativa, o preso tem o dever de cumprir a sanção administrativa que foi imposta. Também aqui se tem hipótese mais específica que aquelas dos incisos II e V e que deve, necessariamente, prevalecer sobre elas no enquadramento da conduta, no caso concreto.
39.1.7 Dever do inciso Vii: indenização à vitima ou aos seus sucessores
Decorre da obrigação civil de reparar o dano, a qual é tornada “certa” por efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal. Trata-se de base legal importante para a elaboração de projetos e práticas de justiça restaurativa no âmbito da execução da pena, criando espaços de comunicação com a vítima.
Para tanto, porém, é necessário inovar e investir na equipe técnica responsável pelos contatos, não banalizar o conceito de justiça restaurativa – o qual só tem sentido com a presença da vítima, não se aplicando, por exemplo, a questões disciplinares dentro da unidade – e ir além da natureza meramente pecuniária da ideia de reparação, a qual deve ser ampla, simbólica e construída de forma dialógica.
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Art. 40
39.1.8 Dever do inciso Viii: indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho
Ainda que propostas similares sejam apresentadas como “novidade” na arena dos discursos políticos, a lei já prevê desde sua origem que o preso tem o dever de indenizar o Estado, quando possível, pelas despesas realizadas com sua manutenção, por meio do seu trabalho.
39.1.9 Dever do inciso iX: higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento A pessoa presa tem o dever de manter a higiene pessoal e de seu alojamento, mas a ela não pode ser imputada a ausência de higiene crônica e decorrente de quadros de superlotação e inadimplemento das políticas de assistência pelo Estado.
39.1.10 Dever do inciso X: conservação dos objetos de uso pessoal
Por fim, a pessoa presa tem o dever de conservação de seus objetos de uso pessoal, responsabilizando-se por danos ou por sua perda, salvo quando causados por terceiros.
SEÇÃO II
DOS DiREiTOS
Art. 40 Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
40.1 Direito do preso à integridade física e moral: base constitucional e convencional
A necessidade de respeito à integridade e à dignidade física e moral das pessoas presas e de seus visitantes é corolário do princípio constitucional da humanidade das penas e assim expressamente previsto pelo art. 5º, XLIX, da
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Constituição. No mesmo sentido, o art. 10.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos; além da ratificação da Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (Decreto nº. 40, de 15 de fevereiro de 1991).
Os deveres impostos ao Estado abarcam tanto a evitação de violações e abusos por parte de seus próprios agentes, como também a evitação da violência por parte de outros presos e o dever de agir quanto ao atendimento das necessidades básicas e de saúde. Inserem-se nesse âmbito as questões concernentes à responsabilidade civil do Estado em casos de morte de presos e à regulamentação do uso proporcional da força e de armas, inclusive na contenção de conflitos carcerários.
40.2 Jurisprudência internacional de direitos humanos e as violações praticadas pelo Brasil
Como apontam PAIVA e HEEMANN, o Brasil é um “colecionador de medidas provisórias” emitidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, destacando-se os seguintes casos15: a) Penitenciária Urso Branco (2002-2011), em Porto Velho/RO, reconhecendo que a custódia de presos indica posição especial de garante do Estado, ainda que se trate de situação de violência entre particulares, respondendo pela omissão; b) Complexo Tatuapé da FEBEM (2005-2008), em São Paulo, resultando na desativação da unidade de internação de adolescentes;
c) Complexo Penitenciário do Curado (2014), em Pernambuco, quando a Corte fez diversas determinações estruturais; d) Complexo Penitenciário de Pedrinhas (2014), no Maranhão, também com medidas provisórias para que o Estado brasileiro adote todas as medidas necessárias para proteção da vida e integridade das pessoas privadas de liberdade no local.
Em 2017 e 2018, ainda, foram expedidas resoluções com medidas provisórias sobre o e) Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Complexo Penitenciário de Gericinó, no Rio de Janeiro, determinando, entre outras medidas, a apresentação de um “plano de redução da superlotação do sistema prisional fluminense”, a garantia de acesso amplo e irrestrito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro às dependências da unidade, a proibição de novas entradas e o cômputo em dobro da pena cumprida para as pessoas lá custodiadas que não sejam acusadas ou condenadas por crimes contra a vida ou a integridade física, ou por crimes sexuais.
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40.3 uso da força para controle de motins
O uso de armas não letais, como sprays de pimenta e uso de gás lacrimogêneo, carece de regulamentação sobre as hipóteses de seu cabimento. A sua utilização abusiva – por exemplo, em detentos algemados ou que estão dentro de suas celas – produz instabilidade e pode configurar ilícito penal. A Lei 13.060, de 22 de dezembro de 2014, determina a priorização do uso de “instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública”, desde que não haja risco à integridade dos policiais, exigindo respeito à legalidade, necessidade, razoabilidade e proporcionalidade. A lei carece ainda de regulamentação que classifique e discipline a utilização dos instrumentos ditos não letais.
Há diversos precedentes na Comissão e na Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o tema dos limites ao uso da força para controle de motins: o Estado do Peru, por exemplo, foi condenado pela Corte nos casos Neira Alegría et al vs. Peru (1985), Presídio Miguel Castro (1992) e Durand y Ugarte vs. Peru (2000) pelo uso excessivo e desproporcional da força para o controle de motins e rebeliões16. O tema apareceu, no Brasil, no Caso Carandiru, quando cento e onze presos, que não portavam arma de fogo, foram mortos na ação de contenção de rebelião na unidade prisional. O caso tramita na Comissão Interamericana de Direitos Humano, tendo sido expedidas recomendações ao Estado brasileiro.
40.4 inaplicabilidade da reserva do possível
Já decidiu o STF pela inaplicabilidade do princípio da reserva do possível no tema: “(...) 3. “Princípio da reserva do possível”. Inaplicabilidade. O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí decorrerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas, providências de atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, “e”;
XLVIII; XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei 9.455/97 - crime
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de tortura; Lei 12.874/13 – Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, arts. 5º; 11; 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas – Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros – adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes, de 1955)”
(STF, REXT 580.252/MS, Rel. p/ acórdão: Min. Gilmar Mendes, j. 16/02/2017).
40.5 Revista vexatória em visitantes
As práticas de revista vexatória em visitantes e familiares (muitas vezes crianças pequenas), quando visitam seus parentes reclusos, atentam de forma inadmissível à sua dignidade, chegando-se a violar por via oblíqua o princípio da intranscendência da pena (art. 5º, XLV, CF).
Por revista vexatória, referimo-nos a práticas de desnudamento, introdução de objetos em cavidades íntimas, agachamento e/ou uso de cães. Não há base legal para a prática, apenas regulamentos administrativos. Na verdade, a Lei 13.271, de 15 de abril de 2016, proibiu a adoção de “qualquer prática de revista íntima” nas funcionários e clientes do sexo feminino em empresas públicas e privadas, bem como nos ambientes prisionais. Embora ambígua a redação e inadequado o termo
“clientes”, a única interpretação legítima é que a revista íntima foi efetivamente vedada. Algumas leis estaduais e decisões em ações civis públicas, bem como a Resolução nº. 5/2014, do CNPCP, também já reconheceram sua natureza ilegal.
O tema teve repercussão geral reconhecida pelo STF (ARE 959.620 RG, Rel.
Min. Edson Fachin). A questão colocada é a se prova obtida por meio de revista vexatória pode ser invalidada por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da honra e da imagem. O julgamento foi iniciado em junho de 2020, quando o Ministro Relator fixou a seguinte tese, negando o recurso extraordinário: “É inadmissível a prática vexatória da revista íntima em visitas sociais nos estabelecimentos de segregação compulsória, vedados sob qualquer forma ou modo o desnudamento de visitantes e a abominável inspeção de suas cavidades corporais, e a prova a partir dela obtida é ilícita, não cabendo como escusa a ausência de equipamentos eletrônicos e radioscópicos”.
Abrindo divergência, o Ministro Alexandre de Moraes propôs outra tese:
“A revista íntima para ingresso em estabelecimentos prisionais será excepcional,
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devidamente motivada para cada caso específico e dependerá da concordância do visitante, somente podendo ser realizada de acordo com protocolos preestabelecidos e por pessoas do mesmo gênero, obrigatoriamente médicos na hipótese de exames invasivos. O excesso ou abuso da realização da revista íntima acarretarão responsabilidade do agente público ou médico e ilicitude de eventual prova obtida. Caso não haja concordância do visitante, a autoridade administrativa poderá impedir a realização da visita”.
Sabe-se que a exigência de motivação para cada caso específico é facilmente contornada no contexto penitenciário, de dificilíssimo controle judicial dos atos administrativos. Assiste inteira razão, a nosso ver, ao Ministro Fachin, Relator do recurso extraordinário. O julgamento foi interrompido por pedido de vista, em outubro de 2020, e não retomado até o fechamento desta edição.
O STJ vem decidindo de forma ambígua, admitindo a revista íntima
“desde que não invasiva”. Por exemplo: “havendo fundada suspeita de que o visi tante do presídio esteja portando drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo” (STJ, HC 460.234/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/09/2018); “(...) As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se.
tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos. (...)” (STJ, REsp 1523735/RS, Rel. Min.
Rogério Schietti Cruz, j. 20/02/2018).
É possível e necessária a adoção de tecnologia mais sofisticada, métodos não invasivos de verificação ou mesmo a revista somente do preso, após a visita, considerando que o escopo é justamente evitar a entrada na unidade prisional de drogas e objetos não permitidos.
40.6 Respeito à integridade física e moral conforme a identidade de gênero O respeito à integridade física e moral da pessoa presa necessita levar em conta sua identidade de gênero. A Resolução Conjunta nº. 1/2014, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD), estabelece “parâmetros de acolhimento de LGBT em privação de liberdade no Brasil”, podendo-se destacar, entre outras normas importantes: a) direito da pessoa travesti ou transexual em privação
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de liberdade a ser chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero (art. 2º); b) o registro de admissão no estabelecimento prisional deverá conter o nome social da pessoa presa (art. 2º, parágrafo único); c) “às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos”, sem que isso caracterize aplicação de medida disciplinar (art. 3º);
d) garantia do direito à visita íntima (art. 6º); e) garantia da manutenção de tratamento hormonal e acompanhamento de saúde específico, se for o caso (art. 7º);
f) mais complexa, previsão de que “as pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas” (art. 4º).
Sobre esse ponto, em 16 de fevereiro de 2018, o Supremo Tribunal Federal, por decisão monocrática, concedeu habeas corpus de ofício para que o juízo colocasse os pacientes, ambos transexuais, “em estabelecimento prisional compatível com as respectivas orientações sexuais” (STF, HC 152.491/ SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16.02.2018), adotando por fundamento a Resolução Conjunta nº. 1/2014, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, e a Resolução SAP nº. 11/2014, do Estado de São Paulo.
Na mesma linha, em 19 de março de 2021, concedeu liminar na ADPF 527
“para outorgar às transexuais e travestis com identidade de gênero feminina o direito de opção por cumprir pena: (i) em estabecimento prisional feminino; ou (ii) em estabelecimento prisional masculino, porém em área reservada, que garanta a sua segurança”.
Similarmente, e citando os Princípios da Yogyakarta, o STJ concedeu liminar em habeas corpus determinando a transferência de pessoa travesti para espaço próprio ou, não havendo, para a ala feminina de unidade prisional de regime semiaberto (STJ, HC 497.226/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, liminar de 13.03.2019). Nesse caso, porém, a pessoa manifestou posteriormente interesse em permanecer em cela masculina, levando a Defensoria Pública a desistir do habeas corpus.
A questão é complexa e é sempre importante averiguar, de fato, qual é a vontade das pessoas diretamente envolvidas e as condições de recepção na unidade feminina. Nessa linha, a Resolução nº. 3, de 7 de junho de 2018, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), prevê que
“pessoas privadas de liberdade em situação de maior vulnerabilidade, como LGBT, devem ter sua orientação sexual ou identidade de gênero respeitadas, sendo encaminhadas a presídios e celas de acordo com estas ou serem separadas de todos os que possam representar ameaça a fim de garantir sua integridade” (art. 5º, §1º).
A importante Resolução 348/2020, do Conselho Nacional de Justiça, esta-beleceu diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário “com
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Art. 41
relação ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que seja custodiada, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente” (art. 1º).
A Resolução reconhece o direito à autodeterminação de gênero e sexualidade da população LGBTI e veda qualquer forma de discriminação, inclusive prevendo a inserção da informação quanto à autodeclaração da pessoa nos sistemas informativos do Poder Judiciário. Há, ainda, garantia do direito ao uso do nome social (art. 6º), mesmo que distinto do nome constante do registro civil. Prevê também a garantia de direitos relacionados à saúde, trabalho, educação, ao vestuário, à assistência religiosa e às visitas (art. 11).
Com relação ao local de prisão, a Resolução 348 prevê que será determinado por decisão judicial fundamentada após ouvir a pessoa presa (art. 7º e 8º).
40.7 A questão de gênero na jurisprudência internacional de direitos humanos em matéria penitenciária
No Caso do Presídio Miguel Castro (1992), em que 41 internos faleceram, sendo três mulheres grávidas, a Corte Interamericana de Direitos Humanos aplicou, pela primeira vez, a Convenção de Belém do Pará (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher), reconhecendo a imprescindibilidade de uma análise de gênero porque a violência estatal afeta de maneira diferente as mulheres16.
Art. 41 Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;