SEÇÃO III – Da Disciplina
48.1 Poder disciplinar nas penas restritivas de direito
Vide comentários ao artigo anterior. Cada modalidade de pena restritiva de direitos comporta uma forma de fiscalização e uma autoridade administrativa competente. Diferentemente da abrangência e complexidade do exercício do poder disciplinar nas penas privativas de liberdade, aqui se trata de mera fiscalização.
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 49
SUBSEÇÃO II
DAS FALTAS DiSCiPLiNARES
Art. 49 As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves.
A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada.
49.1 Classificação das faltas disciplinares
Apenas as faltas graves têm repercussão direta na dimensão judicial da execução da pena, mas também existem as faltas leves e médias, de importância muito grande para manutenção da ordem interna, do ponto de vista da autoridade administrativa, pois também dão ensejo à aplicação de sanções disciplinares.
49.2 Faltas leves e médias e princípio da legalidade
Como já afirmado, é problemático, à luz do princípio da reserva legal absoluta, admitir que disposições regulamentares tipifiquem faltas leves e médias, sendo recomendável fazê-lo por lei, ainda que estadual, sendo concorrente a competência para legislar sobre direito penitenciário (art. 24, I, CF). O art. 49 fala expressamente, ainda, em “legislação local”, excluindo atos normativos infralegais. No âmbito do Sistema Penitenciário Federal, as faltas leves e médias estão elencadas no Decreto nº. 6.049, de 27 de fevereiro de 2007. Em nenhum caso se poderá inovar, observando-se os limites legais e constitucionais ao definirem condutas faltosas e ao estabelecerem as respectivas sanções. Os conteúdos dos incisos do art. 39 da LEP (deveres do condenado), com exceção do II e do V, são com frequência previstos em legislação local como falta leve ou média.
49.3 Crítica à equiparação entre faltas consumadas e tentadas
É sintomática a previsão legal de indistinção, no que tange à aplicação da sanção, entre falta tentada e consumada, o que se deve à recepção da teoria subjetiva da tentativa apenas no tocante à execução penal, pressupondo-se as faltas
ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
Art. 50
disciplinares como infrações “de mera conduta”. O que se pune é a desobediência.
Porém, observa ROIG19, também aqui de forma correta e pertinente, que há violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade diante do disposto no art. 4º da Lei das Contravenções Penais (Dec. Lei 3.688/41), segundo o qual “não é punível a tentativa de contravenção”. É, de fato, contrário à proporcionalidade que o trato de uma infração administrativa seja significativamente mais gravoso que o de uma contravenção penal.
Art. 50 Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
- incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
- fugir;
- possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
- provocar acidente de trabalho;
- descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
- inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
– tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
50.1 Considerações gerais sobre as faltas graves
As faltas graves em espécie somam nove hipóteses, oito nesse dispositivo legal, somadas à nona que é a prática de fato previsto como crime doloso (art. 52, caput, LEP). Embora taxativo o rol, as hipóteses são caracterizadas pela utilização
19 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. “Ensaio sobre uma execução penal mais racional e redutora de danos”.
Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v. 1, n. 18, Rio de Janeiro: 2010.
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 50
de conceitos indeterminados, sem precisão semântica e que, por isso mesmo, abrem grande espaço tanto à discricionariedade da autoridade penitenciária como à jurisprudência, ao analisar a primeira.
50.2 Falta grave do inciso i – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina
Viola o princípio da proporcionalidade equiparar situações de gravidade evidentemente desigual. Se o inciso I é aplicável para tipificação da conduta de liderança, incitação ou participação em motim ou rebelião, é desproporcional e irrazoável estendê-lo a uma gama enorme de outras situações, tais como gritarias, algazarras, “bate grade”, cantos, etc., que podem até envolver a contestação da ordem e da autoridade, mas não significa concretamente uma ameaça ou dano a ela. Fundamental observar o imperativo de individualização das condutas, evitando a aplicação de sanções coletivas.
50.3 Falta grave do inciso ii – fugir
É recomendável a diferenciação entre fuga – como o ato de sair sem autorização e clandestinamente do estabelecimento de regime fechado ou semiaberto – e evasão – como o não retorno após saída autorizada para trabalho externo, saída temporária ou similar. A lei não faz esta distinção, mas é possível e adequado guardar maior severidade para o primeiro caso, bem como tratar com razoabilidade situações análogas ao arrependimento eficaz (art. 15, CP), como no caso da evasão com retorno espontâneo após o horário designado para reentrada na unidade.
Nesse sentido, não se pode equiparar, como em regra se faz, a fuga pro-priamente dita com os casos de tentativa de fuga em estágio inicial (por exemplo, descobre-se o início de um túnel dentro de uma cela), os quais devem ser conju-gados à exigência de lesividade da conduta, podendo se afastar, na análise do caso concreto, a falta grave.
Nos casos em que não há dolo de fuga, mas sim evasão e atraso no retorno ao regime semiaberto, havendo o retorno espontâneo do apenado, há tanto en-tendimento que entende caracterizada a falta grave (STJ, HC 37.236/SP, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, j. 16/12/2004) como também precedentes em sentido diverso (STJ, REsp 837977/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 30/10/2006; TJPR, HC 517468-3, Rel. Des. Marcos Vinicius de Lacerca Costa, j. 28/11/2008; TJSC, AgEx
ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
Art. 50
132.370, Rel. Torres Marques, j. 17/05/2011), com fulcro na desproporcionalidade da sanção em relação à falta cometida, posição que muito melhor se coaduna com a finalidade da execução penal.
O descumprimento das condições da monitoração eletrônica não configura falta grave por ausência de previsão legal expressa. Porém, há posições divergentes no STJ quanto à inobservância do perímetro de inclusão rastreado. Há decisões no sentido de que não configura falta grave (STJ, RESP 1519802/SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 10/11/2016) e outras em sentido oposto, entendendo que há falta grave com enquadramento no inciso VI em conjunto ao art. 39, V, da LEP (STJ, AgRg no HC 537620/SP, 5ª T., j. 05/12/2019).
O mesmo Tribunal admite que o rompimento do equipamento ou ausência de bateria pode configurar falta de fuga (STJ, AgRg no REsp 1766006/TO, 6ª T., 06/12/2018). Uma interpretação minimamente lógica e proporcional desta assertiva, porém, exigirá que a ausência de bateria se dê por um período longo e tendencialmente definitivo, não se enquadrando como tal a soma de vários períodos curtos de tempo sem bateria, o que indica ausência de dolo de fuga.
Caso se considere a violação das condições da monitoração eletrônica como falta grave, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela necessidade de proce-dimento administrativo disciplinar também nesses casos, não suprindo sua falta a realização de audiência de justificação (STJ, HC 459.330/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.07.2018).
Em diversas comarcas, constata-se a correta postura de juízos de execução no sentido de, em casos de fuga e recaptura sem cometimento de novo delito, não regredir o apenado ao regime fechado, restabelecendo-se o regime semiaberto, sem prejuízo da homologação da falta grave.
50.4 Falta grave do inciso iii – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem
Há uma grande variedade de objetos proibidos que podem ser encontrados com o detento ou em seus pertences. A diferenciação entre os que caracterizarão falta leve ou média e os que ensejarão falta grave está no potencial lesivo do instrumento, ou seja, na capacidade de ofensa à integridade física de outrem.
Faz-se necessária, portanto, a mínima produção de provas nesse sentido, preferencialmente com análise pericial. Não é essa, porém, a posição do STJ, que afirma ser prescindível a perícia “por falta de previsão legal” (por exemplo, v.
STJ, AgRg no HC 475.585/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. 07/11/2019;
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 50
HC 476.948/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 07/02/2019). É realmente difícil compreender quando a previsão legal é um critério válido e quando não é, na jurisprudência de execução penal.
O inciso se refere expressamente à ação de possuir, não bastando, portanto, que o objeto seja encontrado em área comum ou mesmo escondido em uma cela sem que seja possível identificar o proprietário. Deve sempre haver a individualização da conduta, vedadas as sanções coletivas.
50.5 Falta grave do inciso iV – provocar acidente de trabalho
A hipótese de falta disciplinar abrange trabalho interno e externo e se refere exclusivamente ao acidente dolosamente provocado pelo preso.
50.6 Falta grave do inciso V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas
A fiscalização do regime aberto e das condições fixadas (vide artigos 115 e 116 da LEP) continua dentro do sistema disciplinar e pode ensejar a caracterização de falta grave.
50.7 Falta grave do inciso Vi – inobservar os deveres de obediência e respeito ao servidor com quem o apenado deva se relacionar e o dever de execução do trabalho e tarefas recebidas (remetendo aos deveres constantes do art. 39, ii e V, da LEP)
Em gravíssima violação ao princípio da legalidade e taxatividade, a LEP estabelece como falta grave uma espécie de “coringa”, consistente em definir como falta grave uma violação qualquer ao dever genérico de obediência e de cumprimento das ordens recebidas. Basta perceber que o inciso é potencialmente aplicável a qualquer situação para se posicionar pela sua incompatibilidade com um ordenamento constitucional democrático.
É comum que o inciso seja aplicado a situações de desobediência a agentes penitenciários ou policiais penais (STJ, AgRg no HC 550207/SP, 5ª T., j. 28/02/2020) e cresce a tendência de enquadramento aqui da hipótese de inobservância do perímetro estabelecido na monitoração eletrônica (STJ, AgRg no HC 537620/SP, 5ª T., j. 13/12/2019).
ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
Art. 50
No caso de desrespeito entre companheiros de cela, a hipótese aplicável é a do art. 39, III, o qual define como dever do condenado a “urbanidade e respeito no trato com os demais condenados”, regulando a matéria de forma específica. Ocorre que o descumprimento do art. 39, III, não está previsto dentre as hipóteses de falta grave, o que muitas vezes se faz através da interpretação da conduta como referente ao inciso II do art. 39, e não ao inciso III. Tal postura viola gravemente o princípio da legalidade, ignorando a exigência de taxatividade, quando toma uma hipótese mais genérica de dever do condenado, no lugar de outra mais específica, apenas para o fim de prejudicar o apenado.
50.8 Falta grave do inciso Vii – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo
Hipótese incluída pela Lei 11.466, de 28 de março de 2007, com o objetivo de prevenir comando de ações ilícitas de dentro das unidades prisionais. O primeiro ponto polêmico diz respeito à incidência do princípio da legalidade e taxatividade.
Contrariamente ao que está escrito na lei, a jurisprudência majoritária equipara a posse de “componentes essenciais” do celular à posse do próprio aparelho telefônico, entendendo-se como tais carregadores e chips (STJ, REsp 1.457.292/
RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 04/11/2014).
Mas atenção: não se inclui nessa interpretação fones de ouvido, microfones e mesmo cabos USB. Há polêmica nesse ponto. Não se pode concordar senão com a corrente que aplica o princípio da legalidade estrita: “A conduta praticada por visitante, ao tentar entrar em estabelecimento prisional com um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone, não pode alcançar a pessoa do preso e configurar falta grave, porque não são acessórios essenciais ao funcionamento de aparelho de telefonia celular ou rádio de comunicação e, portanto, não se amoldam à finalidade da norma prevista no art.
50, VII, da Lei 7.210/1984” (STJ, HC 255.569/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5ª T., j. 21/03/2013).
Porém, precedentes mais recentes do STJ tem tratado a posse de fones de ouvido como “conduta formal e materialmente típica, configurando falta de natureza grave, uma vez que viabiliza a comunicação intra e extramuros” (STJ, AgRg no HC 419.902/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Dje 16/02/2018; AgRg no HC 522.245/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T., j. 10/09/2019). Do ponto de vista da tipicidade, a pergunta é se fones de ouvido, por si só, viabilizam a comunicação, e é evidente que não. Trata-se de item meramente acessório.
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 50
Diversas controvérsias atingem também o princípio da lesividade na interpretação da falta grave. Parece evidente que a efetiva capacidade de comunicação é elemento do tipo disciplinar, o que tem por desdobramento lógico a atipicidade da posse de carregadores ou “chips”, os quais sozinhos não guardam potencial lesivo, bem como a necessidade de perícia para se comprovar a referida possibilidade de se comunicar. A práxis, porém, corroborada pela jurisprudência, é a de não exigir exame pericial (por exemplo, v. STJ, AgRg no HC 506.102/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T., j. 05/12/2019) e, mais grave, a menosprezar qualquer tipo de rigor probatório para individualização da imputação. Com efeito, basta que um preso “assuma a posse” do objeto proibido para que tudo seja dado como resolvido, quando todos sabem quão frequente é que se trate de uma afirmação falsa e ressignificada como mercadoria ou moeda de troca nas interações do ambiente carcerário20.
Há que se ponderar, ainda a partir do princípio da lesividade, que o obje-tivo da proibição legal da posse de celular ou rádio é inteiramente voltado à segurança pública, ou seja, visa evitar que ações ilícitas fora dos estabelecimentos penais possam ser “comandadas” de dentro deles. Entretanto, a imensa maioria da população carcerária recorre a aparelhos celulares ou similares apenas e tão-somente para manter contato com familiares, até porque muitas vezes o direito de visita é obstaculizado pela distância e por regras administrativas abusivas para emissão de autorizações de visita. É urgente, nesse sentido, que se dê maior atenção à análise do caso concreto, tendo em vista a lesividade da conduta.
Em regime semiaberto, no qual muitas vezes há telefone público disponível e há ampla possibilidade de contato com o exterior da unidade, não há qualquer sentido em se sancionar da mesma forma a pessoa presa que fizer uso de aparelho celular. Com efeito, é razoável e proporcional argumentar que o art. 50, VII, da LEP, aplica-se somente aos presos em regime fechado.
Entendeu o STJ que “a conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não se subsume ao tipo penal previsto no art. 349-A do Código Penal” (STJ, HC 619.776, 5ª T., j. 20/04/2021).
20 Sobre o tema, v. GIAMBERARDINO, André. “Gestão de ilegalismos e o teatro da disciplina:
os casos de falta grave por posse, utilização ou fornecimento de celular em uma unidade prisional de Curitiba/PR no ano de 2017”. Revista de Estudos Empíricos em Direito, vol. 6, n. 2, 2019, pp. 58-77).
ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
Art. 51
50.9 Falta grave do inciso Viii – recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.
A Lei 13.964/2019 criou nova hipótese de falta grave, consistente na recusa da pessoa presa em se submeter ao procedimento de identificação do perfil genético previsto no art. 9º-A da LEP.
A previsão é inconstitucional porque viola o direito ao silêncio e de não auto incriminar-se. A questão já estava posta no STF antes da alteração legislativa, com o reconhecimento de repercussão geral no REXT 973.837/MG e tendo por parâmetros de controle os art. 1º, III, art. 5º, X, LIV e LXIII, da CF. O tema aguarda julgamento.
50.10 Falta grave e preso provisório
O preso provisório, sem processo executório, pode cometer falta disciplinar, mas sofrerá somente os efeitos administrativos da sanção (isolamento, suspensão de visitas, etc). Não pode haver qualquer efeito sobre a futura execução de eventual condenação, nem mesmo a título de análise do requisito subjetivo.
Art. 51 Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:
- descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;
- retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;
- inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei
51.1 Falta grave na pena restritiva de direitos
O cometimento de falta grave pelo condenado a pena restritiva de direitos não significa, necessariamente, que ela será convertida em pena privativa de liberdade. Deve ser analisado o caso concreto. Como se vê da lei, o descumprimento e o retardo do cumprimento da restrição imposta pela pena restritiva de direitos devem ser “não justificados”. Logo, é necessária a abertura de contraditório para apresentação de justificativa.
COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL Art. 52
51.2 Possibilidade de substituição por outra PRD ao invés de efetuar a conversão em pena privativa de liberdade
Conforme o caso concreto, o juízo pode compreender o descumprimento como decorrência de um desajuste entre a PRD e as condições pessoais do condenado, alterando a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, como prevê o art. 148 da LEP.
51.3 Data-base para progressão de regime
É inaplicável a S. 534/STJ ao caso, pois é a eventual conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade que determinará nova data-base, e não a data da falta. Enquanto se está a cumprir a pena restritiva de direitos, em liberdade, não está correndo o tempo para progressão de regime.
Art. 52 A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recolhimento em cela individual; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas) horas; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de
ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO
Art. 52
objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - participação em audiências judiciais preferencialmente por videocon-ferência, garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabele-cimento penal ou da sociedade; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º (Revogado).
§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2 (dois) ou mais Estados da Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente cumprido em estabelecimento prisional federal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar dife-renciado poderá ser prorrogado sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios de que o preso: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - continua apresentando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal de origem ou da sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - mantém os vínculos com organização criminosa, associação crimi no-sa ou milícia privada, considerados também o perfil criminal e a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação duradoura do grupo, a superveniência de novos processos criminais e os resultados do tratamento penitenciário. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar dife
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar dife