Compreensão constitucionalizada da família

A expansão do conceito de família sob a proteção estatal para além do casamento, trazida pela Constituição Federal de 1988, representou uma profunda mudança. Para dimensionarmos tal expansão, retomamos aqui, sinteticamente, a história constitucional, agora mais centrada no referido conceito.

A Constituição Imperial de 1824 tratou apenas de uma família, a família real.

A proclamação da República teve como corolário desvincular a Igreja do Estado. A primeira Constituição republicana, de 1891, no seu artigo 172, §4º, esclareceu que só reconhecia “o casamento civil cuja celebração será gratuita”.81

A partir da Constituição Federal de 1934, em seu artigo 144, a família passou a receber tratamento em capítulo próprio, sendo tida como organismo social e jurídico. Era constituída pelo casamento indissolúvel, garantida a proteção do Estado.

Nas Constituições posteriores, 1937 e 1946, foi mantida a previsão. Na Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69 fez-se constar em seu texto a noção de que a família é núcleo de comunhão de vida, instituído pelo casamento e merecedor da proteção do Estado (artigo 175, com referências em outros textos: artigos 165 e 178). A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 rompeu com a indissolubilidade do casamento, permitindo o divórcio, que acabou sendo regularizado apenas pela Lei n. 6.515/1977.

Assim, as Constituições brasileiras, a partir de 1934, passaram a se referir à família e a condicioná-la à ideia de casamento. Portanto, só conheciam a família legítima.

A Constituição de 1988 ampliou o conceito de família, abrangendo a família havida fora do casamento e aquela composta por um dos progenitores e sua descendência (artigo 226).

O fenômeno social foi assimilado pelo legislador, que passou a reconhecer outros modelos familiares, além daquele fundado no casamento, e a dispensar-lhes, para efeito de proteção do Estado, o mesmo tratamento.

Conforme sintetiza João Batista Villela:

81

A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24-1-1890, de autoria de Ruy Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição eclesiástica, considerando-se como único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O decreto permitiu a separação de corpos com justa causa, havendo mútuo consenso, mantendo, todavia, a indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos impedimentos.

Assentados os deveres do Estado social em relação à família, reconhecida a união de fato, acolhido o divórcio e popularizada a sua prática, a Constituição de 1988, mais uma vez, consagrou o óbvio e o inevitável. [...] Família não é apenas o conjunto de pessoas onde uma dualidade de cônjuges ou pais esteja configurada, senão também qualquer expressão grupal articulada por uma relação de descendência.82

A Constituição Federal de 1988 representou a positivação das novas conquistas sociais, sobressaindo-se em todas as relações pessoais a preocupação com a dignidade humana.

A Carta desloca a prioridade, antes atribuída à família matrimonializada, para a dignidade de cada um dos familiares. A família deixa de ser um organismo distinto de seus integrantes, portador de um interesse superior e superindividual. Até a Constituição Federal de 1988, a família era uma comunidade fundada exclusivamente no casamento. Fora do casamento, a escuridão.

Assim se manifestou Luiz Edson Fachin:

Nos moldes tradicionais, a lei fundamental da família era o Código Civil brasileiro, o qual, a seu tempo e a seu modo, sob os signos da racionalidade jurídica da completude, erigiu uma lei de exclusão. Na perspectiva contemporânea, diversamente, é a Constituição que ocupa esse lugar central, deslocando para a margem regras que não convivem, os princípios da igualdade substancial, da neutralidade, e da não discriminação.83

A incidência dos princípios conservadores do Código Civil de 1916 foi afastada pela Constituição Federal de 1988, que instalou nas relações familiares novos princípios e novos critérios interpretativos. Atualmente, o sistema de direito de família encontra-se apoiado na Constituição Federal. Nesse contexto, vislumbramos a constitucionalização do direito privado, seja sob o ponto de vista formal, por ter a Constituição incluído em seu corpo dispositivo sobre matéria de conteúdo historicamente civilístico – pessoa, família e patrimônio – seja por entendermos que todo o direito civil pressupõe a incidência direta, e imediata, das regras e dos princípios constitucionais.

Pietro Perlingieri, embora se referindo ao ordenamento jurídico italiano, parece sintetizar o fenômeno jurídico ocorrido no Brasil, notadamente com o advento da Constituição Federal de 1988:

O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificação relativamente ao Código vigente não

82

VILLELA, João Batista. As novas relações de família. In: Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 15, 4-8 set. 1994. Foz do Iguaçu (PR), Teses, p. 132.

83

FACHIN, Luiz Edson. Mudança de paradigmas: do tradicional ao contemporâneo: o outro ninho. Revista Jurídica, Del Rey, v. 3, n. 7, p. 12, dez. 1999.

implica absolutamente a perda do fundamento unitário do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentação em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausência de um desenho global. Desenho que, se não aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intérprete, orientado a detectar os princípios constantes. É a legislação chamada especial, reconduzindo-os à unidade, mesmo do ponto de vista de sua legitimidade. O respeito aos valores e princípios fundamentais da República representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relação entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.84

Atualmente o papel unificador do sistema, então exercido pelo Código Civil, é desempenhado pela Constituição.85 Assim, família e Constituição, desde 1988, caminham em universos cujo exame não pode ser cindido. A mudança de paradigmas do direito de família, que principia no modelo tradicional codificado e atinge um aberto e plural conjunto de princípios constitucionais, é o que abordaremos a seguir.