O § 2º, do art. 43, determina que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deve ser comunicado por escrito ao consumidor, quando a abertura não for solicitada pelo consumidor objeto das informações.
Cumpre preliminarmente, esclarecer a intenção do legislador ao usar a expressão ‘dados pessoais e de consumo’; ‘dados de consumo’ está implícito no objeto da própria lei, que é específica das relações de consumo; quanto a ‘dados pessoais’, no meu entender os legisladores do CDC tiveram por objetivo a efetiva defesa de direitos de consumidores em relação a venda de relação de nomes constantes de cadastros e bancos de dados, com finalidade de promover vendas (Ex. venda de livros jurídicos, cursos, etc,. para inscritos na OAB), ou seja, mesmo não havendo uma relação jurídica contratual, oral ou escrita, que envolva aquisição de produtos e serviços, a abertura deste tipo de cadastro com dados pessoais só poderá existir, se comunicado ao titular das informações a abertura.
Como se conclui do próprio texto legal existem dois tipos de abertura de cadastro; o primeiro é aquele que não é solicitado pelo consumidor, e obriga a ser realizada comunicação por escrito ao consumidor; o segundo, é a abertura do cadastro solicitada pelo consumidor, que não obriga a comunicação do fato ao consumidor.
A obrigação de não ser realizada comunicação ao consumidor, quando a abertura for por ele solicitada, se refere e restringe unicamente as informações iniciais, no caso de virem a ser arquivadas informações adicionais posteriormente, obriga a realização da comunicação, isto, para que o consumidor tenha conhecimento de seu conteúdo, podendo ou não aceitá-lo, e em caso negativo possa providenciar sua retificação ou cancelamento. Vale também dizer, que nos casos de abertura realizada sem solicitação do consumidor, a comunicação é
obrigatória pelas informações iniciais, e todas as outras que vierem a ser agregadas posteriormente ao registro.
Nos casos previstos em lei a comunicação é obrigatória independente de sua origem, quer seja pública, como distribuidores forenses, cartórios de protesto, etc., quer seja privada, financeiras, bancos, empresas, etc..
È obrigatório, em razão de texto expresso da lei, que a comunicação seja efetuada por escrito, sendo vedada qualquer outra forma, como telefone ou recado oral, não há necessidade de que esteja revestida de formalidade, podendo ser feita por carta, fax, telegrama, telex, etc., sendo recomendável, para segurança do cadastro arquivista, que seja sempre com comprovação de recebimento, mesmo não sendo exigido por lei.
O momento da comunicação ao consumidor é omisso na lei, mas em uma interpretação sistemática do CDC, onde consta em seu art. 6º, inciso VI, como direito básico do consumidor ‘a efetiva prevenção e reparação de danos’, em tendo a referida comunicação caráter preventivo, deve a mesma ser realizada antes da abertura do arquivo, evitando o conhecimento das informações por terceiros, e por conseqüência prevenindo qualquer dano ao consumidor.
Neste sentido, destaca-se a consideração do Mestre Luiz Antônio Rizatto Nunes, que por analogia entende haver um termo certo para realização da comunicação, quando diz:
“Tal aviso deve ser remetido com antecedência de, no mínimo, 5 dias úteis. É que na falta de regra específica sobre o prazo, aplica-se a hipótese do § 3º por analogia, preenchendo-se a lacuna existente.”53
Sobre o momento em que deve ser realizada a comunicação, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ensina:
“A comunicação deve ser feita antes da colocação da informação no domínio público. É preliminar a tal. Visando a prevenir futuros danos ao consumidor, é de todo recomendável ...”
Este entendimento, de que a comunicação do registro deva ser anterior a sua divulgação é matéria pacifica, inclusive integra o Regimento Interno do SCPC – Serviço Central de Proteção ao Crédito, da Associação Comercial de São Paulo, que no art. 14, § 3º, determina que “o registro de débito em atraso deverá ser precedido de comunicação escrita ao cliente devedor, inclusive fiadores e/ou avalistas. A falta de comunicação implicará o cancelamento do registro.”
O STJ, ao julgar REsp. 165.727, em 16.06.1998, manifestou-se no sentido de que é recomendável que “a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso.
Resta ainda um tipo de comunicação que não foi regulamentado pelo artigo 43 do CDC, é a que se refere á recusa do fornecedor em concessão de crédito para aquisição de produto ou serviço pelo consumidor, em razão de estar ‘negativado’ em cadastros de proteção ao crédito. Nestes casos, se solicitado pelo consumidor, deve o fornecedor emitir comunicação por escrito contendo todos os elementos necessários para o devido conhecimento e entendimento dos fatos pelo consumidor. Tal obrigação advém de do caput do artigo 4º, que determina respeito á dignidade do consumidor, combinado com o inciso III, do art. 6º, que coloca como direito básico do consumidor a informação adequada e clara.
Este é o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, que ensina:
“Além da nota específica do art. 43, o direito á informação adequada e clara (art. 6º, inc. III) e o respeito á dignidade do consumidor (art. 4º, caput) conduzem a um duplo dever de comunicação. Primeiro, do arquivista em relação aos registros efetuados em nome do consumidor; segundo, como corolário natural, do fornecedor associado a sistema de proteção ao crédito, na hipótese de recusar a
contratação sob o argumento de estar o pretendente “negativado”. Neste último caso, o consumidor, visando a acautelar futura reclamação administrativa ou judicial, faz jus a receber, em forma escrita, os elementos identificadores da origem da referência desabonadora.”54
Elemento de extrema importância é o conteúdo da informação registrada na abertura do cadastro, se a comunicação tem por finalidade dar ao consumidor conhecimento do que acontece, deverá ela indicar pontos suficientes para que sejam esclarecidos os fatos, como a abertura do cadastro, quem forneceu as informações e o objeto das informações registradas; o primeiro visa informar o consumidor de sua inclusão no arquivo, tal obrigação se estende à futuras novas informações que venham a ser anotadas no registro; o segundo é a indicação da fonte solicitante da inclusão, ou onde foram colhidas as informações; e o terceiro a informação detalhada dos dados que motivaram a negativação, permitindo ao consumidor o adequado entendimento sobre os fatos.
Uma vez tratado da comunicação como instituto, resta tratar da responsabilidade pela realização da comunicação, sem sombra de dúvida, a responsabilidade por efetuar a comunicação só pode ser do cadastro que promoveu a abertura do registro e do solicitante da abertura.
Para melhor entendimento, necessário dizer que nas hipóteses de que a abertura tenha sido realizada por iniciativa exclusiva do cadastro, fica afastada a responsabilidade do solicitante, recaindo sobre aquele toda a responsabilidade pela comunicação, restando subsidiariamente a responsabilidade por dano que possa advir da incorreção das informações, que será tanto do cadastro, como da fonte geradora dos dados.
No caso de que haja um solicitante para a abertura do registro, a responsabilidade pela comunicação é dos dois, cadastro e solicitante, tal situação resulta do fato de que a lei não especifica restritivamente que seja um ou outro o responsável, mas o art. 7º, § único, diz ‘que havendo mais de um autor a ofensa, todos respondem solidariamente pela reparação”; no caso da abertura de registro de consumidores realizada por solicitação, os autores são o cadastro e o solicitante, o cadastro não faria a abertura sem pedido do solicitante, e tampouco faria o solicitante a abertura sem participação do cadastro, razão pela qual surge daí a responsabilidade solidária do cadastro e do solicitante. O raciocínio é facilmente assimilado, se considerarmos a hipótese de que em havendo uma solicitação de abertura, o cadastro não a promove, fato que elimina a responsabilidade de comunicação do cadastro e do solicitante, pois se não houver a participação de ambos o registro não se consuma, comprovando de forma inquestionável a autoria de ambos.
Ainda que se discuta contra quem deva ser ajuizada ação fundada em falta de comunicação da abertura de registros, o nosso entendimento prático é no sentido que se proponha a ação contra todos os envolvidos no caso, isto até por celeridade processual, pois se algum deles vier a ser considerado parte ilegítima na lide, a mesma terá continuidade em relação aos outros requeridos, ao contrário se for proposta ação somente contra um, e for ele considerado parte ilegítima, dependerá o consumidor de propositura de nova ação.
O CDC prevê como contra partida, a ofensa da não observação ao direito de comunicação da abertura de registro ao consumidor, medidas administrativas, cíveis e criminais.
As medidas administrativas cabíveis são as elencadas no artigo 56, e as que couberem por força do disposto no artigo 7º, que não excluem direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais, legislação interna ordinária, etc.
A única sansão penal prevista no CDC, que mantém relação com a figura da obrigatoriedade de comunicação é a do artigo 72, que se refere especificamente a ‘dificultar o acesso’, isto porque existe uma correlação estreita entre o acesso as informações, e a obrigatoriedade de comunicação da abertura do cadastro, pois se o consumidor não for comunicado da abertura do registro, o seu acesso as informações estará prejudicado.
No campo civil se situa a reparação por danos materiais e morais, sempre com a responsabilidade objetiva, salvo a exceção dos profissionais liberais que só serão responsabilizados mediante apuração de culpa.
Existe no aspecto civil, especificamente em relação ao dano moral, se a reparação é cabível mesmo quando o consumidor é comunicado da abertura do registro, e a informação constante da abertura não é verdadeira.
Melhor dizendo, o consumidor recebe a comunicação de abertura do registro, as informações que fundamentam a abertura não são verdadeiras, o consumidor preventivamente via administrativa ou judicial impede a abertura do registro, ou seja, as informações não são disponibilizadas para outros interessados.
A questão se estabelece em saber se o fato, do fornecedor ou o banco de dados diretamente, produzir informações falsas a respeito do consumidor e emitir comunicação de abertura de registro, sem que elas tenham sido disponibilizadas para terceiros gera direito a reparação por danos morais.
Para melhor analisarmos, vejamos o que diz Yussef Said Cahali a respeito de dano moral:
“ .... dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)”
“... como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.”55
O ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp.51.158-ES sobre a matéria assim se manifestou:
“... a dor, a humilhação, a violação indevida da intimidade da pessoa decorrem da existência de fato capaz de causá-las, uma vez que a ofensa situa-se no âmbito psíquico do sujeito. ...”
Nelson Nery Junior cita:
6. Sistemas de responsabilidade civil. CF e outros diplomas. 1) CF...
2.) CDC: Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo (CDC 6º, V) – o CDC, aplicável ás relações de consumo, adota a
responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) e a teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade
entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar. 56
Concluindo sobre o cabimento ou não de reparação por dano moral no caso em pauta, vejamos se ocorreu o dano moral e em caso positivo se ele procede.
Para apuração da ocorrência do dano moral, a pergunta é se a comunicação de abertura indevida de registro em cadastro de proteção ao crédito provoca no ser humano médio, o chamado dano moral puro, ou seja, aquele que lhe causa dor, tristeza, afetando a sua integridade psíquico-emocional. No caso, não há dúvida que receber comunicação de que vai ser aberto registro de mau pagador (caloteiro), quando nada se deve, causa dor, tristeza, que ofendem a estrutura emocional do comunicado.
O desconforto emocional de dor e tristeza, causado ao consumidor, foi proveniente da indevida comunicação, o que caracteriza o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
55 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª edição, p. 20, São Paulo: Ed. RT, 1998.
56 JUNIOR, Neson Nery. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, p. 92, São Paulo:
Então, provado o dano e o nexo de causalidade, devem responder pela reparação de dano moral puro, o fornecedor (informante) e o cadastro (arquivista).