A tutela em defesa do consumidor poderá ser: 1. Preventiva;
2. Inibitória;
3. Antecipatória, e 4. Reparatória.
14.1. TUTELA PREVENTIVA
A aplicação da tutela preventiva tem fundamento constitucional, que em seu artigo 5º, inciso XXXV diz:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.”.
No CDC ela está inserida no artigo 6º, VI, que determina como direito básico dos consumidores “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.”
Nelson Nery Junior, sobre o assunto ensina:
“ todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito.” “.... o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de conhecimento ou de rejeição da pretensão...”86
Celso Antonio Pacheco Fiorillo em obra sobre direito ambiental, assim se manifesta em relação a prevenção:
86 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª edição, p. 94 e 96.
“Mieux prévenir que gérir. La evitación de la incidencia de riesgos es superior al remedio. O modelo reaja e corrija deveria ser complementar de uma abordagem preveja e previna.”87
A efetiva prevenção constante do inciso VI, do artigo 6º do CDC, como direito básico do consumidor, tem por objetivo prevenir possível dano, seja de ordem material ou moral, e para isso, é direito seu recorrer ao Poder Judiciário, que é obrigado a atender seu apelo (art. 5º, XXXV, CF).
Cabe ressaltar, que principalmente nos casos de bancos de dados e cadastros de consumidores, sempre ocorre o dano moral, em que a reparação pecuniária é uma compensação aos sentimentos negativos advindos da dor, tristeza, abalo emocional, mas não restaura a condição emocional anterior do ofendido, sendo mais eficiente sua prevenção.
14.1.1. Hábeas data
Apesar do veto imposto ao Artigo 86 do CDC, que possibilitava a aplicação do hábeas data na tutela e direitos dos consumidores, é ele aplicável nas relações de consumo em razão do disposto nos artigo 43, § 4º, e artigo 83 do código.
O hábeas data é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXXII, que diz:
LXXII – conceder-se-á hábeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Segundo Hely Lopes Meirelles:
“Hábeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público ...”88
Pelo fato de que assegurava somente o conhecimento do constante nos registros ou bancos de dados governamentais ou de caráter público, houve quem entendesse em função do veto ao artigo 86, que não poderia ser aplicado nas relações de consumo.
Tal entendimento ficou superado pelo contido no art. 43, § 4º, do CDC, que considerou os bancos de dados, cadastros de consumidores, serviços de proteção ao crédito e congêneres entidades de caráter público, além de que o artigo 83 do código permite o uso de qualquer ação na defesa dos direitos e interesses dos consumidores.
No mesmo sentido, Arruda Alvim declara:
“.... o parágrafo 4º espanca quaisquer dúvidas que porventura existissem sobre o caráter público de tais entidades, e, ante a clareza mediana do texto Constitucional, parece-nos inquestionável a aplicabilidade do hábeas data à tutela dos interesses dos consumidores.”
Como conseqüência da aplicabilidade dos hábeas data nos interesses dos consumidores, hoje chamado de ‘habeas data de consumo’, a lide fica sujeita à todas as disposições constantes do CDC, como o direito básico do consumidor da inversão do ônus da prova, insculpido no art. 6º, VIII.
88 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
14.2. TUTELA INIBITÓRIA
O pleito de tutela inibitória é conseqüência do princípio geral de prevenção, e nos casos dos bancos de dados, a título de prevenção do dano podem impedir a abertura de registro em nome do consumidor, em ações que envolvam obrigação de fazer ou não fazer, com fundamento no artigo 84, § 3º, do CDC e 461, § 3º, do Código de Processo Civil, através de concessão liminar resguardando a eficácia do provimento final.
Luiz Guilherme Marioni, assim se manifesta sobre a matéria:
“Tratando-se de ação declaratória, é possível se pensar na hipótese, já comum na prática forense, em que o Autor requer, mediante tutela inibitória antecipada, a não inscrição do seu nome no ‘sistema de proteção ao crédito’. Neste caso a tutela sumária não antecipa o efeito declaratório, mas apenas ordena que não se faça algo que a tutela final, se procedente, demonstrará ser legítimo fazer.”
“... não tem caráter cautelar, isto sim, natureza nitidamente preventiva.”89
14.3 TUTELA ANTECIPATÓRIA
Se a abertura de registro de informações já ocorreu, e por conseqüência inexiste a possibilidade de pleito da tutela inibitória, o consumidor pode como meio de reparação e prevenção pleitear a tutela antecipatória, isto, com fundamento no artigo 273, inciso I, do Código de processo Civil, que diz:
Art. 273 – O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
O objetivo da tutela é antecipar os efeitos do pedido deduzido na lide, conforme expressão literal da norma ‘os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial’, portanto não se confunde com tutela cautelar, esta se limita a assegurar o resultado do processo, a antecipação pleiteada é dos efeitos da sentença de mérito, em razão de causas que possam causar dano irreparável ou de difícil reparação.
No caso de inscrição do nome do consumidor em bancos de dados, serviços de proteção ao crédito, etc., o objetivo é evitar o dano ou seu agravamento, que inevitavelmente aconteceria se aguardasse o julgamento da lide, para só então ocorrer a exclusão do nome do paciente no arquivo de consumo.
Teori Albino Zavascki afirma:
“Ora, se o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, proibindo a tutela de mão própria, é seu dever fazer com que os indivíduos a ela submetidos compulsoriamente não venham a sofrer danos em decorrência da demora da atividade jurisdicional. Sendo assim, é direito de quem litiga em juízo obter do Estado a entrega da tutela em tempo e em condições adequadas a preservar, de modo efetivo, o bem da vida que lhe for devido, ou, se for o caso, obter dele medida de garantia de que tal tutela será efetivamente prestada no futuro.”90
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre a matéria, ensinam:
“2•Conceito e natureza jurídica. Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “latu sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento”91.
A respeito da matéria, assim se manifesta Carlos Adroaldo Ramos Covizzi:
90 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2ª edição, p. 27 e 28, São Paulo: Ed. Saraiva,
1999.
91 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 9ª
“A disposição tem inteira pertinência com a prevenção ao dano moral, pois é precisamente no âmbito dos direitos não patrimoniais – nome, imagem, honra, intimidade, privacidade – que as tutelas preventiva e específica revelam-se mais necessárias, precisamente pelas dificuldades de – após consumada a lesão – obter uma justa e adequada reparação.”92
A jurisprudência tem decidido no mesmo sentido, conforme segue;
SERASA. Antecipação de não negativação do nome do devedor. Admissibilidade. “A negativação exige dívida liquida, certa e exigível e a inadimplência incontestável. Pretensão à revisão de cláusulas que entende abusivas. Discussão sub judice. Negativação, ademais, que avilta os direitos da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da imagem das pessoas, garantidos constitucionalmente. Impedimento que se impõe, já que presentes os requisitos do CPC 273.” (1º TACivSP, Ag. 824085-1, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v.u., j. 4.11.1998).
Cumpre ressaltar que mesmo tendo como fundamento o artigo 273, inciso I, do CPC, a lide estará sujeita as disposições especiais do CDC, como inversão do ônus da prova a favor do consumidor, in dúbio pró consumidor, responsabilidade e boa fé objetiva, etc..
14.3.1. Agravo de Instrumento
O Agravo de Instrumento é recurso, com finalidade de recorrer das decisões interlocutórias que possam causar lesão grave ou de difícil reparação as partes, no caso presente é remédio cabível tanto para tutela inibitória (14.2 retro) e antecipatória (14.3.retro), quando o juízo monocrático não conceder a tutela liminar (art. 84, § 3º, do CDC) ou a tutela antecipada (art. 273, I, do CPC).
A interposição do Agravo de Instrumento se fará na forma do artigo 522 e seguintes do CPC, e deverá com fundamento nos artigos 273, I, 527, III e 558 caput,
do CPC, ter como pretensão o efeito suspensivo da decisão agravada, concedendo- se o chamado efeito ativo ao pedido original de tutela inibitória ou antecipatória, requerido na lide principal.
Isto só se tornou possível pela Lei 10352/01, que no inciso III, do artigo 527, do CPC, facultou ao Relator deferir antecipação de tutela com atribuição de efeito suspensivo em Agravo de Instrumento.
Sobre a matéria Teresa Arruda Alvim Wambier, ensina:
“... em vez de se fazer diretamente uso do mandado de segurança, o correto é considerar-se que o próprio possa conceder ‘efeito ativo’ ao agravo, adiantando o ‘provável’ julgamento do recurso, enquanto este está tramitando (e se diz provável, porque a parte deve demonstrar aparência do bom direito) não com base no art. 558, caput, que é regra excepcional, mas com base no art. 273, I, do CPC, do mesmo modo deve ocorrer com relação à apelação.”
“.... o relator poderá, sendo relevantes os fundamentos e havendo perigo de dano, determinar as providências consistentes na antecipação do futuro e provável juízo de provimento do recurso...”93
14.4 TUTELA REPARATÓRIA
A aplicação da tutela reparatória tem por fundamentos, o art. 5º, XXXV, da CF, e no caso específico das relações de consumo o art. 6º, VI, do CDC, mas como primeiro ponto para abordar a reparação deve-se tratar da responsabilidade, ou seja, de quem e de que forma, serão disponibilizados os valores para reparar o dano.
Existem duas formas de responsabilidade no direito civil brasileiro, a subjetiva que se consuma mediante a apuração de culpa do agente causador do dano, e, objetiva onde não se discute a culpa do agente, necessitando a prova do nexo de causalidade e dano efetivamente sofrido.
93 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro, 3ª edição, p. 267 e 268, São
O CDC adota a responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco, ou seja, todo fornecedor que coloca produto ou serviço no mercado, tem por objetivo lucro, e a reparação por dano é por conta do risco do exercício da atividade lucrativa (quem aufere lucro deve suportar os prejuízos); ou na culpa presumida, nos casos previsto em lei, assim disposta no código:
Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
À esta responsabilidade objetiva genérica, há uma única exceção no CDC, é a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, que respondem mediante apuração de culpa, conforme constante do § 4º, do mesmo artigo 14, que diz:
§ 4 º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.
Sobre o tema, assim se manifestam:
Caio Mário da Silva Pereira:
“A insatisfação com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação.”; “... nem sempre o lesado consegue provar estes elementos.”94
Nelson Nery Junior dispondo sobre meio ambiente:
“O notável avanço da Lei nesse particular, se deve principalmente à tendência universal que se verifica em matéria de direitos difusos, no
sentido de abandonar-se os sistemas clássicos de responsabilidade subjetiva, que não mais atendem às necessidades atuais da sociedade relativamente ao tema dos danos causados ao meio ambiente.”95
José Aguiar Dias citando Alvino Lima:
“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa, não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornava, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob um ângulo até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação, e não interior, subjetivo, como na imposição da pena. Os problemas da responsabilidade são tão somente os da reparação de perdas. Os danos e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes a interesses em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva.”96
Aplicação da tutela reparatória seguirá as regras especificas do CDC (inversão do ônus da prova, princípio da boa fé objetiva, in dúbio pró consumidor, etc.), e acessoriamente as contidas no CPC.
95 NERY, Nelson. Revista do Advogado. nº 37, p. 37, São Paulo: AASP, setembro/1992.
96 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Volume I, 9ª edição, p. 49 e 50, Rio de Janeiro:
15. CONCLUSÃO
Certo que tudo aqui colocado não tem o condão, nem a pretensão de haver tratado o tema de forma completa, tem muito com cumprir obrigação imposta ao mestrando, mas vale a tentativa de trazer tão vibrante aspecto das relações de consumo à público, principalmente porque as situações aqui tratadas, se ainda não são inerentes a todos os cidadãos brasileiros, comum a quase todos,
O que aqui foi dito é uma parte mais exposta do universo relativo aos bancos de dados, cadastros de consumidores, serviços de proteção ao crédito e congêneres, se procurou tratar exclusivamente do consumidor que adquire produtos e serviços a crédito, portanto sujeito a ter nome seu incluído nos citados órgãos.
Seria até contra-senso não querer entender que os órgãos objeto deste trabalho têm importante função social, prestando relevantes serviços a toda a sociedade, quer na agilização dos negócios, que favorecem os consumidores ao adquirem produtos e serviços com muito maior rapidez e facilidade, quer na atividade econômica, permitindo um volume maior de negócios, gerando riqueza e desenvolvimento a nação, e por isto, todos nós devemos ser gratos e reconhecidos.
Isto tudo que se manifesta como bom, não pode servir de pretexto para que se olvide um poder que se instalou no sistema comercial brasileiro, principalmente na área de crédito, resultando em que os cadastros de consumidores e serviços de proteção ao crédito, que em última instância são entidades particulares, a serviço de interesses comerciais privados, cujas decisões não têm o poder de transformar-se em leis, função esta de exclusiva alçada do judiciário, assumam importância superior ao judiciário no destino dos cidadãos em relação a seu direito de adquirir bens e serviços e contratar crédito, pois hoje antes mesmo de saber se o consumidor tem contra si, ações distribuídas (execuções, cobranças, etc.), indaga-se ter o mesmo nome inscrito nestes órgãos, dando maior importância à estas informações
produzidas de forma unilateral, sem qualquer fiscalização do poder público, do que as constantes dos distribuidores forenses.
Independente ainda, das ofensas de ordem constitucionais no que se refere a imagem, privacidade e dignidade das pessoas, todas passíveis de reparação por dano, não se pode permitir o uso arbitrário de um poder que coage, ameaça e intimida os cidadãos, com finalidade de receber créditos, que muitas vezes estão sendo apreciados pelo judiciário, isto, através de mecanismos articulados e operacionalizados pelos próprios interessados, que não se inibem em denegrir a honra do cidadão consumidor, deitando-lhe a pecha de caloteiro.
Urge, sejam encontradas formas de regular esta atividade, com a finalidade de serem respeitadas a honra e a dignidade das pessoas, não significa isto dizer, que em defesa da harmonização das relações de consumo não devam existir mecanismos de defesa e proteção ao crédito, é a sua operação que deve ser regulamentada de forma a evitar tais abusos, muito possivelmente através do judiciário órgão autorizado a dirimir estas questões.
Esta no meu entender, com o advento da informática, com internet, emails, etc,, é a grande questão que envolve os bancos de dados e congêneres, e nela devemos concentrar nossos esforços, no sentido de encontrar soluções que respeitem os direitos dos cidadãos e cumpra sua função social de harmonizar as relações de consumo.
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