Conforme aduzido anteriormente, as PPPs são tratadas pela lei que as regula como uma modalidade especial de concessão15 de serviço ou de obras públicas (art. 2º). Desta feita, as parcerias são usualmente conceituadas como um contrato administrativo de concessão dotado de certas especificidades.
Neste diapasão, Diógenes Gasparini afirma serem as PPPs um contrato administrativo de “concessão de serviço ou de obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada” (2005, p. 380). Nota-se muita abrangência no conceito adotado pelo autor, permitindo-se sua adequação para contratos comuns de concessão.
José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, delimitando mais as PPPs, as conceitua como o contrato de concessão especial
[...] entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre pactuantes. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 462).
Carlos Ari Sundfeld aponta dois possíveis entendimentos da expressão “parceria público-privada. Em sentido amplo, tem conotação mais ambrangente, estando associado aos “múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares” (SUNDFELD in SUNDFELD, 2005, p. 22). Segundo o autor, portanto, a expressão se refere a todas as formas de atuação, inauguradas principalmente na reforma administrativa da década de 1990, em que os setores público e privado combinam esforços na busca do interesse geral16.
O referido autor aduz, no entanto, que, após a promulgação da Lei nº 11.079/2004, o termo PPP, em sentido restrito, passou a ser utilizado apenas para dois
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A Lei nº 8.987/1995 define, em seu art. 2º, inciso II, concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (BRASIL, 2005).
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Segundo esse conceito, estariam incluídos nas PPPs os contratos de gestão com Organizações Sociais, os termos de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e todas as formas de contratação com o Estado, reguladas pela Lei nº 8.666/1993 e pela Lei 8.987/1995.
contratos específicos de concessão regulados na lei: a concessão patrocinada e a concessão administrativa.
Em sentido assemelhado, assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “embora existam várias espécies de parceria ente os setores público e privado, a Lei nº 11.079/2004 reservou a expressão parceria público-privada duas modalidades específicas” (2011, p. 309), discorrendo a autora, em seguida sobre as PPPs ora comentadas.
Embora haja, como demonstrado, divergência entre os doutrinadores quanto o conceito de PPP, é certo que a Lei nº 11.079/2004 define seu âmbito de aplicação aos contratos administrativos de concessão nas modalidades patrocinada e administrativa (art. 2º). Na esteira do entendimento de Carlos Ari Sundfeld e do próprio dispositivo legal, as parcerias público-privadas referidas neste trabalho serão tratadas como os contratos administrativos de concessão que, nas modalidades patrocinada ou administrativa, preveem o compartilhamento dos riscos entre os parceiros, por meio da contraprestação e de garantias próprias dadas pelo parceiro público.
A partir dos conceitos apresentados, infere-se que as características distintivas dos contratos de PPPs para os demais contratos de concessão são, portanto, o compartilhamento de riscos e o fornecimento de garantias pelo parceiro público ao parceiro privado. Como abordado anteriormente, essas peculiaridades visam a atrair o setor privado para a realização de projetos que envolvam altos custos ou grande complexidade técnica.
O compartilhamento de riscos indica, no entanto, que o financiamento do projeto será realizado pelo particular, sendo oferecidas meras garantias de retorno por parte da Administração, a fim de mitigar eventuais prejuízos causados em razão de álea econômica extraordinária. A principal garantia de retorno é a contraprestação oferecida pelo parceiro público.
José dos Santos Carvalho Filho indica ainda como peculiaridade das PPPs a “pluralidade compensatória” (2010, p. 467), tratada pelo autor como a “contraprestação pecuniária de espécies diversas, além do pagamento direto em pecúnia” (2010, p. 467). Ressalta-se, no entanto, que tal forma de contraprestação já era possível nas concessões comuns, conforme já instituia o art. 11 da Lei nº 8.987/1995:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. (BRASIL, 1995).
Não obstante, a Lei nº 11.079/2004 estabelece como requisito distintivo das demais concessões a contraprestação por parte da Administração, como se vê no art. 2º, §3º:
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. (BRASIL, 2004).
Nesse sentido, Bruno Miragem, reforçando o entendimento de Carvalho Filho, também reconhece a obrigação de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado como traço distintivo das PPPs (2011, p. 128).
Segundo Carlos Ari Sundfeld (in SUNDFELD, 2005, p. 23), no entanto, o que a lei das PPPs fez quanto à contraprestação pecuniária por parte da Administração foi estabelecer limites específicos para as despesas.
A fim de delimitar a matéria em análise, cumpre analisar as duas formas de concessão tratadas como PPPs.
4.1.1 Concessão patrocinada
A Lei nº 11.079/2004 define, em seu art. 2º, § 1º, como patrocinada a concessão “de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (BRASIL, 2004).
Nessa modalidade de concessão, como forma de atrair o parceiro privado, a Administração oferece outra fonte de remuneração, além da tarifa paga pelo usuário. A contraprestação deve funcionar, assim, como complemento à remuneração do particular, reduzindo os riscos do empreendimento. Para José dos Santos Carvalho Filho, essa modalidade de contrato difere da concessão comum de serviços “apenas em virtude de o concessionário receber também recursos oriundos do Poder Público, e não somente dos usuários” (2010, p. 465).
Como anteriormente abordado, a possibilidade de contraprestação ao parceiro privado já era prevista na Lei de Concessões, em seu art. 11. Inovou a Lei das PPPs, portanto, ao estabelecer modalidades diversas para a contraprestação, além do mero pagamento em pecúnia. Nesse diapasão, estabelece o art. 6º do dispositivo em comento que:
Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei.
Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (BRASIL, 2004).
A lei estabelece, no entanto, como requisito para a contraprestação, a disponibilização do serviço, ainda que parcialmente, conforme preceitua o art. 7º e seu parágrafo único17.
Ressalta-se que, em consonância com a ideia de administração gerencial baseada no princípio da eficiência18, o parágrafo único do dispositivo legal citado estabelece a possibilidade de remuneração variável a ser paga ao parceiro particular, vinculada ao desempenho e conforme metas e padrões de qualidades. A lei estabelece, portanto, forma de controle de resultado a ser realizada pela Administração, afetando diretamente a contraprestação ao concessionário.
4.1.2 Concessão administrativa
Da mesma maneira que a concessão patrocinada, a concessão administrativa é definida pela Lei nº 11.079/2004, em seu art. 2º, §2º, como “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (BRASIL, 2004). Trata-se, segundo Carlos Ari Sundfeld (in SUNDFELD, 2005, p. 23), de “uma nova fórmula contratual para a Administração obter serviços”, uma vez que são prestados diretamente a esta, responsável integral pela remuneração do concessionário.
O conceito mostra-se confuso, possibilitando a cizânia entre a concessão administrativa com meros contratos de prestação de serviços ou de empreitada, regidos pela Lei 8.666/1993. Para realizar a distinção, cumpre analisar o art. 2º, § 4º, inciso III, da Lei das PPPs que veda a celebração de parceria público-privada “que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública” (BRASIL, 2004).
17 Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do
serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
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De acordo com a redação do art. 2º, § 4º, inciso III, entende-se que, diferente do contrato de prestação de serviços, as PPPs não podem limitar-se à sua execução, sendo precedidos da realização de obras ou da instalação de equipamentos. Da mesma forma, a mera construção de obra pública não pode ser realizada por meio de PPP, ficando a cargo do parceiro privado “a prestação de serviço de que a Administração seja usuária direta ou indireta” (DI PIETRO, 2011, p. 315).
Não pode a PPP, portanto, limitar-se a apenas uma das atividades previstas no art. 2º, § 4º, inciso III, devendo o parceiro privado realizar duas ou mais, dotado de autonomia gerencial do projeto.
Por tal razão, a doutrina tem reconhecido na concessão administrativa o dever de o parceiro privado de realizar, com certo grau de autonomia, a gestão do serviço prestado à Administração, distinguindo-a da mera prestação de serviços regulada pela Lei nº 8.666/1993. A esse respeito, José dos Santos Carvalho Filho reconhece a contribuição da maior autonomia do parceiro privado para a eficiência, aduzindo que:
Como se trata de delegação da gestão de determinada atividade de infraestrutura administrativa, a concessão administrativa reclama que se confira ao concessionário certo grau de autonomia empresarial para que a atividade possa ser desenvolvida com maior eficiência e as metas devidamente alcançadas. Deve caber-lhe, pois, definir os meios e as estratégias inerentes ao poder de gestão atribuído por essa modalidade de concessão. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 465).
Por fim, cumpre ressaltar que, na modalidade de concessão em comento, a contraprestação pecuniária será integralmente fornecida pelo parceiro público, uma vez que é o beneficiário do serviço e não há pagamento de tarifa pelos usuários.