Conceito e evolução no Direito Brasileiro

Inicialmente, é interessante delinear o fato de que a guarda agora estudada é aquela exercida sob o poder familiar, antes analisado. Trata-se de instituto de imensa importância para o direito de família – sobretudo em decorrência das cada vez mais comuns dissoluções de casamentos e uniões estáveis – ,cuja origem etimológica advém do termo guardare, do latim, que significa proteger, vigiar, conservar (CASABONA, 2006, p. 99).

Por se tratar de um instituto complexo e que envolve, invariavelmente, a vida e interesse de menores, diversos autores se propõem a conceituá-lo, na tentativa de facilitar sua compreensão e aplicação. Assim, segundo o magistério de Oscar Joseph de Plácido e Silva(2000, p. 365-366)a guarda consiste em uma “locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil”.

Segundo Pontes de Miranda (1983, p. 94-101), guarda significa “sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”. Para o ilustre autor, portanto, guarda significa dispensar todos os cuidados necessários para alcançar o pleno e saudável desenvolvimento da criança/adolescente.

Na lição de José Antonio de Paula Santos Neto “guarda é o direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta dever de vigilância e ampla assistência em relação a este” (NETO, 1994, p. 138-139), enquanto que para Grisard Filho,

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelos arts. 1.634, II do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na ideia de posse, como diz o art. 33, §1º, dessa lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas naquele artigo do CC (GRISARD FILHO, 2009, p. 58).

Dessa forma, com base nos conceitos apresentados, pode-se dizer que a guarda consiste numa gama de direitos e deveres que possuem os pais ou terceiros, incumbidos da tarefa de guardar e proteger a criança e/ou adolescente sob sua vigilância. O guardião, seja genitor, seja terceiro, deve prover as necessidades do menor, de maneira a buscar sempre o melhor interesse da criança e do adolescente. Conforme preleciona Silvio Rodrigues,

a guarda é tanto um dever como um direito dos pais:dever, pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos dos filhos (RODRIGUES, 1995, p. 344).

Na relação familiar, a guarda surge quando da ocorrência da dissolução da sociedade conjugal ou convivencial (união estável). Sua determinação, conforme se observa, deve atender ao melhor interesse da criança e do adolescente, princípio constitucional de grande valia.

Analisando a legislação brasileira no que se refere ao instituto da guarda, observa-se que bemantes da edição do Código Civil de 1916, o Decreto n.º 181 de 1890 já tratava sobre a guarda, estabelecendo, por exemplo, que em caso de anulação do casamento sem culpa dos conjuges, à mãe era atribuída a posse das filhas, enquanto

fossem menores, e dos filhos apenas até completarem seis anos de idade4. Havendo cônjuge culpado, no entanto, este não tinha direito à posse do filho, salvo se o culpado fosse a mãe, caso em que esta permanecia com a guarda dos filhos, independente do sexo destes, até que estes completassem três anos de idade5_{(CAHALI, 2005, p. 39).}

O mesmo diploma legal determinava ainda que a própria sentença de divórcio litigioso era instrumento capaz de ordenar a entrega dos filhos menores e comuns ao cônjuge inocente, além de indicar a quota com que o cônjuge culpado deveria participar para a educação da prole e da mulher, se esta fosse inocente e pobre6_{. Privilegiando o} consenso, todavia, permitia o Decreto-Lei em voga que os pais entrassem em acordo sobre a guarda dos filhos, prevalecendo a decisão conjunta dos genitores sobre o que determina a lei, sempre pensando no benefício da prole7.

Quando da promulgação do Código Civil de 1916, manteve-se a análise da culpa para concessão da guarda. O Capítulo II do Título IV da antiga codificação civil tratava da “Proteção da Pessoa dos Filhos” e estabelecia que, em caso de desquite judicial, os filhos deveriam ficar sob a guarda do cônjuge inocente, salvo se ambos fossem culpados, caso em que a mãe teria a guarda das filhas menores e dos filhos com menos de seis anos de idade 8. Esta regra valia também para os casos de anulação do casamento, se houvesse filhos comuns9.

4_{Decreto n.º 181 de 1890 – Art. 95. Declarado nullo ou annullado o casamento sem culpa de algum dos}

contrahentes, e havendo filhos communs, a mãe terá o direito á posse das filhas, emquanto forem menores, e a dos filhos até completarem a idade de 6 annos.

5_{Decreto n.º 181 de 1890 –Art. 96. Si, porém, tiver havido culpa de um dos contrahentes, só ao outro} competirá a posse dos filhos, salvo si o culpado for a mãe, que, ainda neste caso, poderá conserval- oscomsigo até a idade de 3 annos, sem distincção de sexo.

6_{Decreto n.º 181 de 1890 –Art. 90. A sentença do divorcio litigioso mandará entregar os filhos communs}

e menores ao conjugeinnocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação delles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for innocente e pobre.

7_{Decreto n.º 181 de 1890 –Art. 98. Fica sempre salvo aos paes concordarem particularmente sobre a}

posse dos filhos, como lhes parecer melhor, em beneficio destes.

8_{Código Civil de 1916 – Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue}

inocente.

§ 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos.

§ 2º Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai.

9_{Código Civil de 1916 – Art. 328. No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns, observar-} se-á o disposto nos arts. 326 e 327.

Tratando-se, no entanto, de desquite amigável, prevalecia, no que concerce à questão da guarda, o que os genitores acordassem entre si.10 Além disso, se a mãe casasse novamente ela não perderia a guarda dos filhos, salvo se restasse comprovado que ela ou o padastro não tratassem a criança/adolescente de maneira adequada11_, devendo prevalecer, pois, o que fosse melhor aos filhos.

Em 1941 editou-se o Decreto-lei n.º 3.200, que tratou da guarda do filho natural, estabelecendo que o então denominado pátrio poder deveria ser exercido “por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei” (art. 16). Posteriormente, a redação deste artigo foi alterada pelo Decreto-lei nº 5.213 de 1943, de maneira que o poder do filho menor seria do genitor que o reconheceu e, caso os dois o reconhecessem, do pai, exceto se o juiz decidisse de outro modo quer fosse melhor para o menor12. Por fim, com o advento da Lei nº5.582 de 1970, mudou-se uma vez mais a redação do artigo em voga, que passou a ter o seguinte texto: “Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor”.

Em três de setembro de 1946, com a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 9.701, que dispunha sobre a guarda de filhos menores no desquite judicial, previu-se o direito de visitação dos pais para os casos em que nenhum deles seja contemplado com a guarda dos filhos. Ressalte-se que, neste caso, a guarda era atribuída a pessoa idônea da família do cônjuge inocente, demonstrando-se que mesmo quando a guarda não permanecia com os genitores, a culpa era fator determinante para sua estipulação13.

No ano de 1962 houve a promulgação da Lei nº 4.121, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, quealterou, dentre outros artigos, o art. 326 do Código Civil, detrminando que, em caso de desquite judicial, os filhos menores deveriam permanecer

10_{Código Civil de 1916 – Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável,} observar-se-á o que os conjugues acordarem sobre a guarda dos filhos.

11_{Código Civil de 1916 – Art. 329. A mãe, que contrai novas núpcias, não perde o direito a ter consigo os} filhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, não os trate convenientemente (art. 248, n. I, e 393).

12_{Decreto-Lei 5.213 de 1943 – Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor} que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor.

13_{Decreto-lei n.º 9.701 de 1946 – Art. 1º No desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregues} aos pais, será deferida a pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantenha relações sociais com o cônjuge culpado, a quem entretanto será assegurado o direito de visita aos filhos.

sob a guarda do cônjuge inocente. Se ambos fossem culpados, todavia, os filhos deveriam ficar sob a guarda da mãe, excetuando-se os casos em que essa determinação se mostrasse prejudicial para a prole. Assim, observa-se que a regra de que a mãe só teria a guarda de filhas e filhos com menos de seis anos foi eliminada do Código, deixando-se de lado o critério do sexo e idade da prole14.

O dispositivo em comento permitia que o magistrado deferisse a guarda a pessoa idônea ligada a qualquer dos cônjuges, nos casos em que nem a mãe nem o pai fossem aptos a exercer o “pátrio poder”, resguardado a esses o direito de visitação15_.

Com o advento da Lei n.º 6.515de 1977, surgiu no Brasil a figura do divórcio, antes inexistente no ordenamento jurídico pátrio. Quanto ao regime de guarda, preservou-se o regramento de que em caso de separação judicial consensual prevaleceria o acordo entre os genitores16. A culpa na separação e, a partir de então também no divórcio, se manteve nos casos de determinação da guarda. Assim, em caso de “separação-sanção” (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 176) pedida por um cônjuge quando o outro houvesse praticado conduta considerada desonrosa ou violado deveres do casamento que tornassem inviável a vida em comum ou em caso de anulação do casamento, a guarda do menor deveria ser atribuída ao cônjuge que não tivesse culpa na separação17.

Se ambos os cônjuges fossem culpados, os filhos menores deveriam permanecer sob a guarda da mãe, exceto se o juiz determinasse inoportuna esta solução18_{. Manteve-}

14_{Lei nº 4.121 de 1962 – “Art. 326. Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge} inocente.

§ 1º Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos m menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para êles.

15_{Lei nº 4.121 de 1962 – “Art. 326. § 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da} mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita".

16_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial} consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

17_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 10 - Na separação judicial fundada no "caput " do art. 5º, os filhos menores} ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.

Art 14 - No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.

18_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 10 , § 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges;} os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa adv prejuízo de ordem moral para eles.

se, ainda, a mesma determinação da Lei nº 4.121 de 1962, no sentido de que a guarda poderia ser deferida a pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, independente de culpa, caso o juiz considerasse melhor para a criança e/ou adolescente19.

Para o caso de cônjuges que provassem a ruptura da vida em comum por mais de cinco anos consecutivos e a impossibilidade de sua reconstituição, a Lei n.º 6.515 de 1977 determinava que a guarda dos filhos deveria ser atribuída ao cônjuge que já mantinha o poder durante o tempo de separação de fato20_{. Em 1992, a Lei nº 8.408} alterou a redação deste parágrafo que passou a reduzir o tempo necessário de ruptura da vida em comum para que se pudesse pleitear a separação judicial, de cinco para um ano, conforme se observa,in verbis:“1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição”(art. 5º, § 1º, Lei nº 6.515 de 1977 com redação do dispositivo dada pela Lei nº 8.408 de 1992). Tratava-se da “separação-falência” (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 176), também inexistente no ordenamento jurídico pátrio na atualidade.

Para os casos de “separação- remédio”(TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 176) pleiteada por um dos cônjuges, quando o outro apresentasse doença mental grave manifestada após o casamento e cujo o laudo, após pelo menos cinco anos de duração da doença, fosse de cura improvável, a guarda seria deferida ao cônjuge que tivesse condições de assumir a criação dos filhos21. O art. 13 da Lei n.º 6.515 de 1977 permitia

19_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 10 , § 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe}

nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

20_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º,} os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

Art. 5º, § 1º - A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de 5 (cinco) anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituição.

21_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 12 - Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a}

entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

Art. 5º, § 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

ao juiz, caso considerasse haver motivos graves, regular a guarda em sentido diferente do que estipulavam as normas acima relatadas, sempre visando o bem dos filhos22.

Por fim, a lei em comento resguardava aos pais que não mantivessem a guarda do filho o direito de visitação, conforme determinação do juiz. Também lhes cabia o direito de fiscalizar a manutenção e educação da prole, conforme se depreende da leitura do art. 15 da legislação: “Art 15 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação” (art. 15, Lei nº 6.515 de 1977).

O Código Civil de 2002, quando da sua promulgação, eliminou a lógica da análise da culpa na separação para que se atribuísse a guarda ou ao pai ou à mãe ou à outra pessoa considerada idônea e capaz de cumprir com essa responsabilidade. Previa o art. 1.583, nas palavras de Flávio Tartuce e José Fernando Simão, que

No caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos, no caso de separação ou divórcio consensual. Na realidade a regra completava a norma de proteção integral da criança e do adolescente prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). Isso porque, quanto aos efeitos da guarda existente na vigência do poder familiar e que visam à proteção dos filhos, determina o art. 33, caput, daquele diploma que “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Não havendo acordo entre os cônjuges, nos termos da redação original do Código Civil, a guarda seria atribuída a quem revelasse melhores condições para exercê-la (art. 1584 do CC). O parágrafo único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se pai ou mãe não pudesse exercê-la, de preferência respeitada a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou adolescente (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 204).

Posteriormente, é importante lembrar, para que se possa compreender com maior clareza a evolução da guarda do direito brasileiro, que em 2010 ocorreu a edição da Emenda Constitucional nº 66/2010, conhecida como “Emenda do Divórcio”, que alterou a redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal23, eliminando, segundo entendimento majoritário, qualquer modalidade de separação de direito do ordenamento jurídico brasileiro, as regras acerca da guarda foram consideravelmente alteradas,

22_{Lei n.º 6.515 de 1977 – Art 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos} filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais. 23_{A redação original do art. 226, § 6º da Constituição Federal era assim: “O casamento civil pode ser} dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Após a Emenda Constitucional 66/2010, a redação do parágrafo em voga passou a ser a seguinte: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

derrogando-se, tacitamente, algumas normas relativas ao direito de família presentes no Novel Código Civil (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 167).

Neste diapasão, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho desenvolvem brilhante magistério, conforme se observa a seguir:

Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto no ordenamento jurídico, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraçamos do ponto de vista teórico, embora os efeitos práticos sejam os mesmos).(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 557, apud TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 168).

Assim, como não há mais que se falar em separação de direito, também não há que se falar em divórcio indireto ou divórcio conversão, restando apenas no direito brasileiro o divórcio direto, a ser denominado apenas como divórcio (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 173). Neste sentido, em que pese posicionamento em contrário, a doutrina majoritária entende que não se deve analisar, após o advento da Emenda 66/2010, a culpa pelo divórcio, o que, nas palavras brilhantes de Flávio Tartuce e José Fernando Simão “não há qualquer impacto da Emenda do Divórcio sobre a guarda, eis que a culpa já não mais gerava qualquer consequência jurídica em relação a tal aspecto” (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 205).

Em 2008, com o advento da Lei nº 11.698, alterou-se sobremaneira as redações dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil. Assim, a lei passou a tratar de dois tipos de guarda, quais sejam, guarda unilateral e guarda compartilhada, determinando que ou uma ou outra será a modalidade a ser aplicada em determinado caso concreto. Importante ressaltar, todavia, que ainda que não prevista em lei, há também a modalidade de guarda chamada de alternada, imensamente criticada pela doutrina, conforme se verá no momento oportuno.

A análise detalhada acerca dos tipos de guarda será melhor estudada em tópico posterior no presente capítulo, valendo, por ora, ressaltar que ao encartar a guarda compartilhada no Código Civil por meio da lei em comento, o legislador objetivou propiciar um aumento na adoção desta modalidade de guarda por parte dos juízes. Com o intuito de incentivar a determinação da guarda compartilhada por parte dos juízes foi

aprovada na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n.335 CJF/STJ24, segundo a qual a guarda compartilhada “deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar” (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 208).

Por fim, em 22 de dezembro de 2014 entrou em vigor a Lei nº 13.058, que modificou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, passando a ser conhecida por determinar a adoção da guarda compartilhada em preferência a qualquer outra modalidade. Essa interpretação, que será analisada com mais profundidade em momento oportuno neste estudo, se dá sobretudo pela nova redação do § 2o do art. 1.584 do Código Civil.