5 OS EMBARGOS DE TERCEIRO
5.1 Conceito e natureza jurídica
Para adotar uma decisão de acordo com os critérios de justiça é conveniente a participação de todos os interessados na hipótese de a decisão ser comum a vários litígios, pois a falta da participação do terceiro pode acarretar uma sentença injusta em defeitos no processo190.
O ordenamento processual prevê dentre os procedimentos especiais os embargos de terceiro como uma técnica própria e célere à disposição do terceiro que eventualmente tenha seus interesses ou patrimônio atingidos por ato judicial de constrição oriundo de processo judicial do qual não foi parte.
Os embargos de terceiro podem ser chamados também de embargos de separação, nomenclatura que remete ao Código de Processo Civil italiano de 1865, já revogado, o qual denominava os embargos domanda in sepazione. Como os
186 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Curso de processo civil. v.III.
São Paulo: RT, 2015, p.215.
187 AMERICANO, Jorge. Comentários ao código de processo civil do Brasil. v.3. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
1960, p.84.
188 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo civil. 9.ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p.988. 189 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.III. 49.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p.688.
190 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. v.III.
embargos de terceiro não buscam revogar ou reformar ordem judicial, mas apenas revogar a constrição, o termo separação é utilizado no sentido de afastar os bens dos efeitos do ato judicial, aproximando-se da ideia de desligamento do bem do embargante do processo do qual partiu o ato de constrição191.
Interessante compreender o sentido léxico do termo, eis que contribui para o entendimento tradicional de que os embargos não seriam um meio de pedir, mas de impedir ou obstar os efeitos de um ato processual ou do próprio processo192.
O termo embargos, “como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial”, é uma criação genuína do direito lusitano, sem encontrar traços no direito romano, germânico ou canônico, nem mesmo nos ordenamentos jurídicos dos demais povos ocidentais193. Na linguagem jurídica, embargos não se confundiria
com embargo, eis que esse é utilizado como sinônimo de cautelar de arresto no Livro III do Código de Processo Civil de 1973 ou como nunciação de obra nova (artigos 935 e seguintes do mesmo diploma), ao passo que embargos seria empregado para se referir a um recurso ou um meio de defesa194.
O vocábulo embargos, por sua vez, tem diversas acepções. É utilizado para denominar meio para impugnar o processo de execução (embargos do devedor), meio para aperfeiçor decisões (embargos de declaração), meio para impugnar decisões (embargos infringentes, embargos de divergência),195 recurso contra
denominar ações (embargos de terceiro) ou peças com natureza de contestação (embargos monitórios). O verbo embargar tem aproximação léxica com os termos impedir, estorvar, obstaculizar196, o que fortalece a ideia de se compreender os
embargos de terceiro como maneira de impedir a consumação de um ato de apreensão judicial sobre patrimônio de pessoa que não participou do processo no qual o ato judicial foi proferido197.
191 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.110.
192 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.126-127. O Código de Processo
Civil de 1973 adotou, de modo geral, o modelo português, no qual os embargos de terceiro possuem um caráter marcadamente possessório, de tal modo que a legitimidade ativa é prevista para o possuidor.
193 COSTA, Moacyr Lobo da. Origem dos embargos no direito lusitano. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, p.5. 194 FERREIRA, Vera Cecília Camargo de Siqueira. Embargos de terceiro. Dissertação de Mestrado.
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002, p.45.
195 FERREIRA, Vera Cecília Camargo de Siqueira. Embargos de terceiro. Dissertação de Mestrado.
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002, p.46.
196 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.126.
Inexiste, portanto, uniformidade quanto ao uso do termo embargos no direito positivo nacional. Há quem entenda que se trata de um equívoco sua apropriação para denominar ações, recursos ou medidas judiciais198.
Os embargos de terceiro, como acontece com os demais procedimentos especiais, englobam elementos heterogêneos e mesclam traços de natureza jurídica múltipla, o que traz complexidade na análise da sua natureza jurídica199.
Dessa feita, os embargos de terceiro já foram compreendidos como a) meio de defesa, b) recurso, c) intervenção de terceiro, d) incidente processual e e) ação. A natureza dos embargos acaba influenciando os limites da cognição judicial200.
O entendimento dos embargos como forma de defesa não deveria prosperar por razões técnicas, tais como a pressuposição de que o defensor faça parte do processo do qual foi emanado o ato de constrição. Os embargos de terceiro não visam atacar o mérito da ação principal, já que os elementos da ação são diferentes (partes, causa de pedir e pedido) e os embargos são autuados em apartado201.
A compreensão dos embargos como recurso advém do processo civil europeu, no qual o terceiro se submete a um regime especial de impugnação de sentença, chamado de oposição de terceiro, uma mistura de recurso e ação revocatória202.
Por outro lado, a doutrina pátria processualista já considerou os embargos como uma espécie de intervenção de terceiro voluntária (ou espontânea)203, eis que
o terceiro intervém no processo alheio sem ter sido parte, interferindo no processo que emanou o ato judicial de constrição. Este posicionamento não está isento de críticas, eis que o embargante não se insere na relação jurídica originária, havendo insurgência apenas quanto ao ato constritivo. A sentença proferida no feito originário não fará, portanto, qualquer referência ao embargado204. Essa é a classificação do
instituto no novo Código de Processo Civil lusitano (Lei n. 41/2013, de 26 de junho),
198 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil. v.3. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.266.
199 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.II. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p.420.
200 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.117-125.
201 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.117-125.
202 COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1998,
p.354 apud GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002, p.118.
203 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito processual civil. v.2. 6.ed. São Paulo: Saraiva,
1977, p.18.
204 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
que o insere no Capítulo III (Intervenção de terceiros) do Título III (Dos incidentes da instância), como uma modalidade de oposição (“Oposição mediante embargos de terceiro”), conforme os artigos 342º a 350º.
Antes do Código de Processo Civil de 1939, os embargos eram tratados como incidente na execução, compreensão que não mais se sustenta, pois inexiste relação de prejudicialidade, já que no ordenamento eles se manifestam como ação205.
É possível compreender os embargos de terceiro como uma ação. Há divergência na doutrina processual acerca apenas da sua espécie.
Jorge Americano, embora considerasse os embargos como incidente processual (na vigência do Código de Processo Civil de 1939), entendia que eles tinham natureza de remédio para defender a posse e garantir o direito creditório real, equivalendo “aos interditos, quando protegem a posse titulada, em face da turbação judicial”206. Vicente Greco Filho, embora compreendesse os embargos como uma
ação, os colocava como um meio de proteção possessória mesmo após o Código de Processo Civil de 1939207. Este entendimento recebe crítica em razão dos embargos
de terceiro possuírem procedimento próprio, protegerem outros direitos além do direito de posse, como o de propriedade e os direitos reais de garantia, voltarem-se exclusivamente para o ato judicial constritivo, além de inexistir previsão legal para o uso do desforço imediato ou da legítima defesa antes do ajuizamento da ação possessória208.
Por outro lado, os embargos foram compreendidos como uma espécie de ação revocatória, cujo objetivo seria revogar atos fraudulentos praticados pelo devedor para afastar a responsabilidade patrimonial. Este posicionamento é criticado não só pelo fato de que a ação pauliana possui natureza material e os embargos, natureza processual, mas também pelo fato de que a fraude contra credores exige ação própria para anular ato de transmissão. Há incompatibilidade com o procedimento sumário de cognição limitada dos embargos de terceiro, além do participante da fraude não ser parte nos embargos e não poder ser citado em caso
205 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.119.
206 AMERICANO, Jorge. Comentários ao código de processo civil do Brasil. v.3. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
1960, p.84-85.
207 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil. v.3. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.267.
208 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
de reconvenção do embargado209. Atualmente o Superior Tribunal de Justiça
pacificou essa questão, entendendo não ser possível reconhecer fraude contra credores em sede de embargos de terceiros (Súmula 195).
Tampouco há consenso entre os processualistas que enquadram os embargos dentre as ações de conhecimento. Eles divergem apenas quanto às subespécies: natureza declaratória, constitutiva ou condenatória (para os adeptos da classificação trinária), admitindo-se, ainda, a natureza mandamental ou executiva
lato sensu para os defensores da classificação quinária.
Dentre os que entendem tratar-se de uma ação declaratória, é possível citar, por exemplo, o processualista Ernani Fidélis dos Santos, para quem a “sentença que defere os embargos é declaratória, já que declara o direito e a posse do terceiro”. Para o autor, a desvinculação do bem do ato judicial constritivo é um efeito específico da sentença210. Giuseppe Chiovenda também se posicionava no sentido
de se tratar de uma azione d´accertamento211, ação declaratória na qual é declarada
a inculpabilidade com o direito de terceiro, obtendo assim uma declaração negativa do direito de outrem afirmado em sentença212.
Donaldo Armelin, por seu turno, a colocava como ação constitutiva negativa213. Já Pontes de Miranda a classificava como uma ação mandamental
negativa214, por meio da qual “impede-se a execução, mercê de contramandado”215.
Esse entendimento recebe críticas da doutrina em razão da ausência de cientificidade na classificação quinária das ações, pela duplicidade de critérios nele adotados216 e pelo fato de que quem faz a liberação do bem constrito é o próprio
juiz. Desta maneira, “não faria sentido que o juízo desse uma ordem a si mesmo”217,
eis que os embargos não são distribuídos por dependência ao processo principal.
Há, ainda, quem entenda por uma natureza jurídica múltipla pelo fato de os embargos englobarem elementos heterogêneos, por se tratar de um procedimento
209 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.121.
210 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. v.3. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2009,
p.142-143.
211 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. Nápoles: Eugenio Jovene, 1980, p.1.014. 212 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio. v.III. 2.ed.
Campinas: Bookseller, 2000, p.339.
213 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.289.
214 No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Curso de processo civil. v.III. São Paulo: RT, 2015, p. 216.
215 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t.IV. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. 216 MARQUES, Luiz Gustavo. Embargos de terceiro. Campinas, SP: Millenium, 2010, p.17-27.
217 LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo código de processo civil. 2.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1750.
especial. Assim, os embargos teriam uma carga declaratória quanto à ilegitimidade do ato executivo objeto de impugnação, “um notável peso constitutivo” por revogar o ato judicial e, ainda, uma “carga de executividade igualmente intensa”, eis que a atividade do magistrado não se limita a declarar e constituir218.
Isso porque ao reconhecer o direito do embargante, o juízo pratica atos materiais para liberar o bem constrito, colocando-o novamente na posse do terceiro embargante, atividade material típica dos procedimentos executivos lato sensu, como ação de despejo e interditos possessórios. Dessa maneira, as medidas concretas para a efetivação material da ordem judicial são realizadas de imediato, independentemente de eventual e posterior actio iudicati, o que dá à ação uma natureza de ação executiva lato sensu219.
No direito positivado no Código de Processo Civil de 1973, o terceiro tinha à sua disposição os embargos como meio para manter ou restituir a posse dos bens, esbulhada ou molestada por ato de apreensão judicial, tais como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. O artigo 1.047, I e II, por seu turno, admitia a utilização dos embargos para defender a posse nas ações de divisão ou demarcação de terras e para defender o direito de preferência do credor com garantia real no caso de alienação judicial do bem objeto de garantia.
Mediante a análise do cabimento é possível buscar a natureza jurídica dos embargos de terceiro, de maneira que a doutrina processual desenvolvida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 tradicionalmente definia natureza jurídica da medida como
uma ação de procedimento sumário, mediante a qual o terceiro, não sujeito à eficácia constritiva emergente de processo alheio, ou à própria parte, quando a eficácia constritiva de seu processo transborda os limites da responsabilidade patrimonial, visa obter a liberação ou evitar a alienação de bens judiciais e indevidamente constritos ou ameaçados de sê-los220.
Acerca desta definição, o autor não incluiu no conceito a natureza da ação (desconstitutiva ou mandamental).
218 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.II. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p.420.
219 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.II. 50.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p.420.
As definições doutrinárias prevalecentes na vigência do código de Buzaid giravam, com pequenas nuanças, ao redor da definição abaixo:
ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não fez parte221.
Uma ação desconstitutiva de ato constritivo judicial turbador ou esbulhador, com cognição limitada, atribuída ao terceiro estranho à relação processual (terceiro) titular de direito real sobre a coisa ou à parte protegida pela intangibilidade de determinados bens em razão do título de aquisição ou da qualidade da posse222.
No direito pátrio, os embargos de terceiro visam proteger tanto a propriedade como a posse, e podem fundamentar-se quer em direito real quer em direito pessoal, dando lugar apenas a uma cognição sumária sobre a legitimidade ou não da apreensão judicial223.
Trata-se, portanto, de uma ação autônoma por meio da qual se busca impugnar o judicial constritivo oriundo de processo do qual não foi parte, protegendo assim seus bens, direitos e interesses.
A ação de embargos de terceiro é denominada na Itália de embargos de separação, eis que por meio dela não se busca retratar ou reformar o ato judicial, mas apenas separar, livrar o patrimônio da apreensão judicial224, podendo assim ser
concebida como uma “demanda de ‘separação’ interventiva”225.
Em razão da impossibilidade de o terceiro intervir em processo alheio e não poder ser convocado compulsoriamente para isso, resta-lhe, para a defesa de seu patrimônio, ajuizar uma ação autônoma, exsurgindo tal direito do ato de constrição ou de ameaça com a finalidade de subtrair do processo originário, total ou parcialmente, os bens constritos226.
Os embargos não se enquadram, portanto, dentre as intervenções de terceiros, nas quais o terceiro ingressa em processo já existente e nele deduz suas pretensões, tampouco coadjuva com quaisquer uma das partes, eis que não possui qualquer relação jurídica conexa ou dependente com aquela discutida nos autos
221 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. 13.ed.
São Paulo: RT, 2013, p.1452.
222 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.110-111.
223 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 22.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2004,
p.447.
224 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.110-111.
225 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1690. 226 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.44.
principais, como ocorre, por exemplo, com a figura do sublocatário na ação de despejo227.
Por meio de um ato de iniciativa do terceiro forma-se um novo processo, incidental ao principal, cuja finalidade é obter uma sentença de mérito, não se tratando, pois, de um mero incidente no processo, o qual é encerrado por meio de uma decisão interlocutória228.
Os artigos 1.046 e 1.051 do Código de Processo Civil de 1973 explicitavam que tal instrumento objetivava afastar a turbação ou o esbulho na posse, oriundos de ato judicial, mantendo ou restituindo a posse do bem ao terceiro.
Da leitura do texto normativo revogado observa-se que a ação tinha evidente natureza de proteger a posse229 230 231, eis que o proprietário podia até propor os
embargos de terceiro, desde que também fosse possuidor. Dessa feita, para parcela da doutrina, o senhor destituído de posse, para defender seus direitos, deveria se valer das ações petitórias, como a reivindicatória ou a negatória232 233. Havia, no
entanto, entendimento favorável a sua utilização para proteger a propriedade de terceiro234, conforme será demonstrado mais adiante.
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973 os embargos possuíam uma natureza heterogênea no direito pátrio, sem um denominador comum. Em regra, tratava-se de uma ação com natureza possessória voltada a afastar ato judicial, que se prestava também a veicular pretensões do credor235.
Muito embora os embargos possuíssem natureza possessória e petitória, por protegerem tanto a posse como a propriedade236, não se confundiam com as ações
possessórias típicas, distinguindo-se em razão das hipóteses de cabimento, a
227 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.44-45.
228 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p.732-734.
229 ARAÚJO, Fabio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p.363. 230 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1690.
231 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. 2.ed. São Paulo: RT, 2010, p.309.
232 ARAÚJO, Fabio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p.364.
233 “Quem não for possuidor direto nem indireto não é parte legítima, em aplicação à regra do artigo 6º do Código
de Processo Civil; carece de ação, portanto (supra, n. 545)”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de
direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.743).
234 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. 13.ed.
São Paulo: RT, 2013, p.1452-1453.
235 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1691.
236 AURELLI, Arlete Inês. In: (Coord.) BUENO, Cassio Scarpinella. Comentários ao novo código de processo civil. v.3. São Paulo: Saraiva, 2017, p.44.
origem e a natureza da constrição. Não se admitia, por exemplo, ação possessória ou reivindicatória em face de ato judicial237.
O Código de Processo Civil de 2015 remodelou o instituto, passando a consignar que os embargos de terceiro seriam um instrumento de proteção dos bens e interesses do embargante que tenha sobre ele qualquer direito incompatível com o ato constritivo, ampliando, portanto, as hipóteses de cabimento (artigos 674 e 677).
O novo estatuto processual também alargou a legitimidade ativa, prevendo expressamente sua utilização pelo terceiro proprietário (inclusive fiduciário), possuidor, ou pessoas atingidas na hipótese da constrição decorrer de decisão que declare a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução ou advinda da desconsideração da personalidade jurídica da qual o terceiro não fez parte (artigo 674, §1º, II e III do §2º).
Ao contrário do que ocorria na vigência do Código de Processo Civil de 1973, no qual o instituto era um instrumento de proteção da posse, o Código de Processo Civil de 2015 ampliou a finalidade e a legitimidade ativa dos embargos de terceiro, passando não só a ser uma ferramenta de proteção da posse, mas também da propriedade e de quaisquer outros direitos sobre o bem incompatíveis com o ato judicial de constrição (artigo 674, §1º). Eles possuem, portanto, a finalidade de proteger a posse, o domínio238, os direitos e os interesses incompatíveis com o ato
judicial, além de preservar o bem dado em garantia.
Por meio dos embargos de terceiro a parte busca liberar o bem (ou direito), podendo ainda usá-los para evitar sua alienação na hipótese de sobre ele pender direitos reais de garantia, como a hipoteca, o penhor ou a anticrese.
Apesar de o Código de Processo Civil de 2015 ter trazido alterações ao instituto, parcela da doutrina entende não ter havido alteração da natureza jurídica