6 O OBJETO LITIGIOSO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
6.2 Objeto litigioso primário dos embargos de terceiro
O objeto litigioso dos embargos de terceiro nos ordenamentos processuais brasileiros sempre sofreu modificações, em decorrência não apenas da disciplina legal do próprio instituto, mas também acerca das particularidades da coisa julgada.
O Código de Processo Civil de 1973, ao regulamentar a ação de embargos de terceiros, não previa o objeto da ação. Sua definição era extraída das hipóteses de cabimento e das pretensões deduzidas pelo autor, como consequência lógica do princípio da congruência (ou adstrição), previsto no artigo 460 do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 492 do Código de Processo Civil de 2015).
O artigo 1.046 do Código de Processo Civil de 1973, em sua parte final, dispunha que o autor poderia “requerer Ihe sejam mantidos ou restituídos por meio de embargos”, evidenciando a finalidade de proteção da posse dos bens. Tal entendimento era corroborado pelo artigo 1.051 do diploma, segundo o qual se houver prova suficiente da posse seria deferida a liminar, expedindo-se mandado de
522 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2017,
p.472-473.
523 Enunciado administrativo n.1 do Superior Tribunal de Justiça. O plenário do Superior Tribunal de Justiça, em
sessão administrativa em que se interpretou o artigo 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.13.105/2015, entrará em vigor no dia 18 de março de 2016. (Enunciado aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça na Sessão de 2 de março de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Institucional/Enunciados-administrativos>. Acesso em: 09 out. 2018).
manutenção ou de restituição do bem em favor do embargante. A doutrina e a jurisprudência admitiam o uso dos embargos para proteger outros direitos, como o de propriedade.
Mesmo diante da inexistência de previsão expressa dos efeitos da sentença nos embargos de terceiro, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que a decisão final de mérito se restringiria à legalidade ou ilegalidade do ato (ou ameaça) constritor. O pedido nesse tipo de ação seria limitado à desconstituição de tal ato judicial524. A finalidade da medida seria,
portanto, a liberação do bem constrito ou ameaçado de ser. Essa era a pretensão deduzida em juízo pelo autor525. A posse ou a titularidade do direito são invocadas
apenas como fundamento para o pedido de desconstrição e não são, portanto, objetos do pedido autoral. Assim, só se torna imutável, na sentença, a parte que dispõe acerca da desconstituição do ato judicial, cujo conteúdo é processual526.
Esse posicionamento era pacífico na jurisprudência nacional527.
Entendia-se, durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, que a especialidade dos embargos de terceiro residiria na cognição sumária, manifestada tanto na restrição relativa à cognição horizontal em razão da causa de pedir restrita (artigos 1.046 e 1.047) quanto na limitação da cognição vertical, esta em razão da sumariedade demonstrada pela opção legislativa de determinar a observância do rito das cautelares528.
524 Nesse sentido: ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.256-259;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.735-736; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p.112; GRECO FILHO, Vicente. Da intervenção de terceiros. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p.108; MARQUES, Luiz Gustavo. Embargos de terceiro. Campinas, SP: Millenium, 2010, p.166; SILVA, João Paulo Hecker da.
Embargos de terceiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p.172; LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre coisa julgada. 4.ed. Tradução de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p.50; MAZZEI, Rodrigo; GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Embargo de terceiro. Enciclopédia
jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Álvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (Coords.).
Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (Coords. de tomo). São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/181/edicao-1/embargo-de-terceiro>. Acesso em: 21 nov. 2018, p.149; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 22.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2004, p.447; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.755.
525 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.IV. 2.ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p.735.
526 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.290-291.
527 Nesse sentido, ver: REsp 6.303/RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar, Quarta Turma, j.11-06-1996, DJ 02-09-1996,
p.31082, REsp 1725111/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.09-10-2018, DJe 15-10-2018, REsp 1709128/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.02-10-2018, DJe 04-10-2018, REsp 1689175/MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j.06-03-2018, DJe 12-03-2018.
528 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. 2.ed. São Paulo: RT, 2010, p.315.
Dessa maneira, os embargos de terceiro possuíam um objeto próprio de cognição. O conhecimento judicial era sumário e limitado, qual seja, desconstituir o ato judicial constritivo, sem possibilidade de alargar o objeto de cognição do processo529.
Por essas razões não se admitia, em embargos de terceiro, discussões envolvendo o crédito ou a obrigação em discussão no processo principal (por exemplo, inexistência do crédito, compensação, prescrição ou pagamento), tampouco fraude contra credores (Súmula 195 do Superior Tribunal de Justiça) ou demais questões que pudessem ensejar a extinção da execução.
O Superior Tribunal de Justiça também entendia haver limite nas matérias passíveis de arguição em embargos de terceiro, de maneira que o ataque ao título executivo deveria ser realizado por meio dos embargos do devedor530.
Tendo em vista que o direito do embargante é matéria atinente aos motivos da sentença, sobre eles não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Deste modo, em caso de improcedência, o terceiro embargante poderá ajuizar ação própria para discutir sua titularidade ou sua posse, entendimento esse extensível também à decisão acerca da validade do direito real de garantia531. Ou seja, os embargos de
terceiro no ordenamento jurídico brasileiro guardariam grandes semelhanças com seu instituto correspondente na Itália (opposizione di terzi ou demanda in
529 GAMA, Ricardo Rodrigues. Limitação cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002,
p.126.
530 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA. Extinção do
processo de execução. Nulidade. Termo de renegociação.Título hábil. Garantia real. Penhora. Possibilidade. – No processo de embargos de terceiro não é dado proferir julgamento de extinção do processo de execução. Precedente. – O termo de renegociação de dívida é título hábil para a execução. Precedentes. – O credor com garantia real tem o direito de impedir, por meio de embargos de terceiro, a alienação judicial do objeto da hipoteca; entretanto, para o acolhimento dos embargos, é necessária a demonstração pelo credor da existência de outros bens sobre os quais poderá recair a penhora. Recurso especial não conhecido. (REsp 578.960/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.07-10-2004, DJ 08/11/2004, p.226530). EXECUÇÃO FISCAL.
EMBARGOS DE TERCEIRO. PRESCRIÇÃO. 1. Não existindo relação de pertinência entre o terceiro e a obrigação executada, falece a este legitimidade para deduzir exceção de prescrição. 2. Os embargos de terceiro, na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil, constituem remédio idôneo unicamente para discutir a inclusão ou a exclusão do bem constritado judicialmente. 3. A decretação da prescrição por provocação do autor dos embargos de terceiro, figura estranha à relação jurídica material, tem o mesmo efeito do seu reconhecimento de ofício pelo juiz, o que é vedado expressamente pela norma inserta no artigo 219, §5º do Código de Processo Civil. 4. Recurso especial provido. (REsp 60.284/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j.03-04- 2003, DJ 12-05-2003, p.236). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. O ataque ao título executivo se dá por meio de embargos do devedor; os embargos de terceiro visam impedir que outrem, não nominado no título, sofra-lhe os efeitos [...] (REsp 188.803/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j.03-10-2002, DJ 18- 11-2002, p.210). (Grifos nossos).
531 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.290-291. No mesmo sentido:
MARQUES, Luiz Gustavo. Embargos de terceiro. Campinas, SP: Millenium, 2010, p.156; ASSIS, Araken de.
separazione) como forma de intervenção ad excludendum na qual se busca apenas
separar o bem penhorado do processo de execução532,533.
Dessa maneira, mesmo após o julgamento dos embargos, continuaria aberta a possibilidade de se ajuizar ação para reconhecer o domínio, a posse ou a validade da garantia real. Em relação à posse, a ordem proferida em embargos não iria além do feito. Ela seria oponível “apenas e tão somente ao ato de apreensão que gerou o referido esbulho naquele processo principal”534. Dessa maneira, se os embargos
foram julgados improcedentes, negando-se em sentença direito do embargante (posse, domínio ou validade da garantia real), este direito poderá ser questionado em ação própria, inexistindo impedimento ou vedação em razão da coisa julgada535.
Assim, eram diversos os fundamentos que justificavam o entendimento no sentido de limitar o objeto litigioso na vigência do Código de Processo Civil de 1973.
O primeiro era a sumariedade da cognição desenvolvida em razão de celeridade do feito e a necessidade de evitar prejuízos aos litigantes no processo principal, o qual era suspenso (total ou parcialmente) a partir do recebimento dos embargos. Não era justo que as partes do processo originário arcassem com a demora no julgamento dos embargos536.
Outro fundamento seria a interpretação dada ao artigo 1.046 do Código de Processo Civil de 1973, que, ao referir-se à manutenção e à restituição da posse, não estaria voltado para reconhecer a posse em si, mas ao resultado da desconstituição do ato de constrição, o qual teria o condão de retornar à situação anterior ao ato de constrição. Por esse motivo, seria dispensável um pedido para expedir mandado de manutenção ou restituição da coisa em favor do embargante, pois a expedição do mandado seria uma consequência da desconstituição. Seria “despicienda a explicitação de um pedido de expedição de mandado de manutenção ou restituição em favor do embargante”537. Este entendimento era reforçado, ainda,
pela literalidade do artigo 1.051, que determinava o deferimento da liminar se
532 GRECO FILHO, Vicente. Da intervenção de terceiros. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p.63.
533 AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Embargos de terceiro: legitimidade passiva. São Paulo: Atlas,
2006, p.28.
534 SILVA, João Paulo Hecker da. Embargos de terceiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p.173-174. 535 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.290.
536 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.261-262. 537 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.256-259.
comprovados os requisitos, sem espaço para discricionariedade ou necessidade de pedido pela parte538.
A terceira justificativa para limitar o objeto se baseava na doutrina, no sentido de que a medida liminar deferida seria uma antecipação da decisão final de mérito, eis que possuiria natureza de “tutela antecipatória do provimento final (artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973), não se tratando de providência cautelar”539.
Ademais, os embargos seguiriam o procedimento do artigo 803 do Código de Processo Civil de 1973, o qual seria angustiado por se destinar a disciplinar situações transitórias: “encarcerar nesse procedimento situações relevantes, sem previsão legal expressa, seria demasia em termos de segurança jurídica”540.
A impossibilidade do reconhecimento judicial dos direitos de posse ou propriedade nos embargos seria justificado, também, em razão das regras de competência absoluta do juízo do bem imóvel (artigo 95 do Código de Processo Civil de 1973; artigo 47 do Código de Processo Civil de 2015). Assim, em se tratando de direitos sobre imóveis, eventuais decisões proferidas, pois juízo diverso do juízo da comarca onde se localiza o imóvel, seriam nulas ou rescindíveis541.
Nessa toada, a doutrina produzida durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973 entendia que a coisa julgada material não se estenderia além do pedido de desconstituição, eis ser ele o único passível de apreciação pelo Poder Judiciário, sem maiores manifestações acerca dos direitos materiais existentes entre embargante e embargado.
O Código de Processo Civil de 2015 modificou a disciplina legal dos embargos, regrando expressamente a liminar que suspende a medida constritiva no artigo 678 e as consequências da decisão final de mérito que acolhe o pedido inicial (artigo 681). Necessário analisar se permanecem as restrições quanto à atividade cognitiva do magistrado na vigência do Código de Processo Civil de 2015.
Em uma primeira leitura dos dispositivos legais é possível manter o entendimento desenvolvido na vigência dos códigos de processo revogados. A finalidade dos embargos de terceiro continuaria ser liberar o bem constrito ou
538 Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. 13.ed. São Paulo: RT, 2013, p.1462; ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo:
Saraiva, 2017, p.256-259.
539 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. 13.ed.
São Paulo: RT, 2013, p.1462.
540 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.291. 541 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.291.
ameaçado de sê-lo, mantida a cognição horizontal específica, não havendo que se falar em cognição plena542. Ao se entender que o único objetivo dos embargos de
terceiro seria remover o ato ilícito, a ação continuaria não admitindo cumular com outras pretensões, tais como a indenizatória. Para isso seria necessário ajuizar ação ordinária pelo rito procedimental comum543.
Nesse caso, como os embargos têm como objetivo final proteger o domínio (ou posse), o “reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem” decorrentes do acolhimento do pedido (artigo 681) seriam questões prejudiciais à tutela do direito do embargante. Quanto ao credor com garantia real, seu direito também será conhecido como questão prejudicial, conforme se verifica da parte final do artigo, ao prever que “acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento [...] ou do direito ao embargante”544.
As restrições cognitivas, em princípio, permaneceriam. No plano horizontal elas continuariam limitadas. O magistrado não poderia conhecer de questões além da possibilidade dos bens responderem ou não pela dívida. Já no plano vertical, a cognição naquilo que é dado ao magistrado conhecer continuaria sumária no momento da análise da liminar prevista no artigo 678. Para tanto, basta a prova suficiente da posse, domínio ou do direto incompatível para se determinar a suspensão das medidas constritivas. Ultrapassadas as fases postulatória e instrutória, ao final profere-se decisão exauriente, limitada, no entanto, à possibilidade ou não do bem responder pela dívida, com o cancelamento do ato de constrição545,546.
O objeto litigioso primário dos embargos de terceiro continuaria sendo, portanto, a legalidade dos bens apreendidos judicialmente responderem pela dívida cobrada em outro processo, revelando assim o seu papel de defesa indireta do direito incompatível do terceiro. Eventuais questões envolvendo a relação jurídica entre o terceiro e o bem objeto de constrição permaneceriam sendo decididas de maneira incidenter tantum e não como questão principal.
542 ARAÚJO, Fabio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p.400-401. 543 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.523. 544 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1691.
545 LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo código de processo civil. 2.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1759.
Para viabilizar a continuação desta compreensão é necessário um posicionamento específico do intérprete diante do artigo 681 para o qual acolhido o pedido inicial, além do cancelamento do ato de constrição, haverá “reconhecido o domínio, a manutenção de posse ou a reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante”. Para continuar defendendo a limitação cognitiva, é necessário compreender que estes “reconhecimentos” integram o fundamento da decisão judicial que determina o cancelamento da constrição ou confirma a manutenção (ou reintegração), produzindo efeitos apenas entre as partes, sem integrar a decisão547.
Trata-se de interpretação histórica, de índole subjetiva, que não deve ser decisiva para fixar o sentido das normas jurídicas, razão pela qual a análise histórica deve desempenhar papel secundário e suplementar na hermenêutica. À luz dos métodos tradicionais de interpretação jurídica, são preferidos os métodos interpretativos de caráter objetivo, como sistemático e teleológico, que auxiliam na compreensão da ordem jurídica como um sistema unitário e harmônico, com a finalidade de atender às finalidades do Estado, como justiça, segurança jurídica, dignidade da pessoa humana e bem-estar social548.
O objeto litigioso primário dos embargos de terceiro pode se resumir na legalidade ou ilegalidade do ato judicial de constrição sobre determinado bem, que deve ser vista sob a ótica do direito incompatível do terceiro sobre o mesmo bem.
O legislador, ao redigir o artigo 681 do Código de Processo Civil de 2015, optou por não tratar da força da decisão prolatada em embargos de terceiro, trazendo apenas o seu efeito de cancelamento do ato de constrição judicial549.
Utilizando-se da tradicional classificação das sentenças em função das ações as quais correspondem, a decisão que soluciona o objeto litigioso primário nos embargos de terceiro pode ter natureza variável, conforme explicitado no tópico dedicado à análise da natureza jurídica dos embargos.
Na hipótese de improcedência, os embargos de terceiro possuem natureza declaratória negativa, inexistindo discussão doutrinária acerca desse ponto550.
547 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil – artigo
por artigo. 2.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1128-1126.
548 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 4.ed. São Paulo: Saraiva,
2013, p.316-320.
549 ASSIS, Araken de. Manual da execução.18.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1690. 550 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.289.
Em se tratando de embargos preventivos, a sentença teria natureza inibitória pura551 ou eficácia meramente declaratória do direito de terceiro552, pois se limita a
afastar eventual ameaça.
Por outro lado, discussões existem acerca da decisão que dá procedência ao pedido de desconstrição. Há posicionamentos que variam entre eficácia declaratória, constitutiva, mandamental e mista553.
Neste trabalho adota-se o posicionamento de que a sentença de procedência dos embargos repressivos seria desconstitutiva (ou constitutiva negativa), produzindo efeitos ex nunc, “provocando a desconstituição do ato constritivo e a repristinação da situação processual anterior”. Dentro do pedido de desconstrição estaria implícito o pedido de repristinação ao estado jurídico ou fático anterior554.
Verifica-se, pois, que o objeto litigioso primário dos embargos é proteger a posição jurídica do terceiro (posse, propriedade ou direitos com garantia real), impedindo a “formação defeituosa e ineficaz da relação processual pela afetação de bem indevido ao processo”555. Por essa razão, a sentença nele proferida, em regra,
não terá natureza constitutiva acerca da relação jurídica existente entre o terceiro embargante e o direito objeto de constrição. Esta discussão é possível em outras vias ordinárias. Desse modo, por não criar, extinguir ou modificar as relações jurídicas preexistentes, a sentença proferida nos embargos não terá natureza constitutiva quanto à relação entre o terceiro e a coisa556.
Na decisão quanto ao objeto litigioso primário, a autoridade da coisa julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da sentença, a qual dispôs acerca da desconstituição do ato judicial (inclusão ou exclusão do direito da execução), eis que a posse ou propriedade são utilizadas como fundamento para o pedido de desconstituição, não sendo, assim, parte do pedido557.
551 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.522.
552 LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo código de processo civil. 2.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1750.
553 Para os adeptos da corrente mista, na hipótese de embargos repressivos, a eficácia da sentença de
procedência seria declaratória (quanto ao direito do terceiro), constitutiva negativa (quanto ao cancelamento, em todo ou em parte, a constrição sobre o bem) e executiva lato sensu (em relação à manutenção ou à reintegração de posse sobre tal bem). (LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves
Comentários ao novo código de processo civil. 2.ed. São Paulo: RT, 2016, p.1750-1751). 554 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.289.
555 ARAÚJO, Fabio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p.359-361. 556 MARQUES, Luiz Gustavo. Embargos de terceiro. Campinas, SP: Millenium, 2010, p.26.
557 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2017, p.290. O Código de Processo Civil
de 1973 adotou, de modo geral, o modelo português, no qual os embargos de terceiro possuem um caráter marcadamente possessório, de tal modo que a legitimidade ativa é prevista para o possuidor.
Eventual sentença de improcedência não impede a propositura da ação própria por parte do terceiro embargante, eis que o decidido acerca do direito