Ocorre o que a lei denomina inexigibilidade de licitação, sempre, que for inviável a realização da competição, para a seleção da proposta mais vantajosa à satisfação à satisfação do interesse público pela Administração.
Assim, a inexigibilidade de licitação é uma das formas de contra de contratação direta da Administração e acontece quando é inviável a instauração de um procedimento licitatório, por não ser possível a realização de uma competição entre os prováveis interessados em contratar com a Administração.
Nesses casos, a licitação é afastada por falta de parâmetros para confronto (FIGUEIREDO, 2004).
Digo, na inexigibilidade, há a impossibilidade de realização do procedimento licitativo, porque não se configuram os requisitos necessários à instauração de uma competição, quais sejam: a pluralidade de contratantes e de objetos.
Todavia, algumas vezes, essas condições se apresentam, mas a realização da licitação, ainda assim, se torna inexequível, porque se se fosse executá-la, não seriam satisfeitos, de maneira adequada, os interesses objetivados pelo Poder Público.
Nesse sentido, a lição de Meirelles (2004. P. 276): “Ocorre a inexigibilidade de
licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela
natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração”. E ratificando o entendimento já explanado até o momento, a lição de Justen Filho (2004, p. 271):
As considerações acima permitem configurar a inexigibilidade como situação em que a licitação, tal como estruturada legalmente, torna-se via inadequada para obtenção do resultado pretendido. A licitação não cumpre a função a ela reservada (seleção da proposta mais vantajosa) porque sua estrutura não é adequada a tanto. Até se poderia imaginar possível algum tipo de seleção entre potenciais contratados, mas isso somente seria praticável se outra fosse a estruturação do procedimento. Por outro lado, impor a licitação em casos de inexigibilidade conduziria a frustar o interesse público. A Administração Pública ou não obteria proposta alguma ou selecionaria propostas inadequadas a satisfazer o interesse público.
Desse modo, conclui-se que a especialidade buscada pela Administração, que justifica a inexigibilidade, pode decorrer tanto da natureza do objeto, quanto das circunstâncias que envolvem o sujeito a ser contratado.
É por isso que, segundo Fernandes (2004, p.529), a inexigibilidade:
[...] tratou do reconhecimento de que era inviável a competição entre ofertantes, seja porque só um fornecedor ou prestador de serviços possuía a aptidão para atender ao interesse público, seja porque fazia face às peculiaridades no objeto contratual pretendido pela Administração.
Após dizer o que se entende por inexigibilidade de licitação, o Art. 25, da Lei nº 8.666/93, ainda, no seu caput contempla a expressão “em especial”, para, logo em seguida, indicar as principais hipóteses no texto legal.
Assim, além de indicar que se trata de elenco exemplificativo, traz como uma das conseqüências do uso dessa expressão é a obrigatoriedade da observância do requisito da inviabilidade associado sempre ao que disser respeito a inviabilidade de licitação, tornando- se, dessa forma, característica essencial e inafastável, estabelecida pela legislação para a sua configuração (FERNANDES, 2004).
Desse modo, quando, diante do caso concreto, ficar caracterizada a inviabilidade de competição, a contratação direta poderá se realizar, ainda que a hipótese não seja uma das previstas nos três incisos do Art. 25, consoante lição de Pereira Júnior (2003, p. 302):
Com efeito, a cabeça do art. 25 acomoda todas as situações concretas em que for inviável a competição, ainda que sem correlação com as hipóteses definidas nos incisos. Assim, em dúvida sobre se determinado caso enquadra-se sob tal ou qual inciso de inexigibilidade, deverá a Administração capitulá-lo, desde que segura quanto à impossibilidade da competição, no caput do art. 25.
Isso porque não é possível agrupar, num só corpo legislativo, todos os acontecimentos que podem conduzir à inviabilidade de competição. E essa dificuldade decorre da complexidade do mundo real, cuja riqueza é impossível ser delimitada nos termos legais (JUSTEN FILHO, 2004).
Assim, a inviabilidade de licitação é conseqüência derivada de características existentes na realidade extranormativa, resultantes da peculiaridade da necessidade a ser satisfeita pelo
contrato administrativo, que tornam a licitação inútil ou contraproducente (JUSTEN FILHO, 2004).
3.1.1 Procedimento e motivação das decisões
Segundo o ensinamento de Pereira Júnior (2004, p. 05):
A Administração instaurará processo administrativo em qualquer hipótese, seja para realizar a licitação ou para fundamentar a decisão que autorizará a aquisição direta do objeto, vale dizer, sem licitação, porque caracterizada situação de dispensabilidade, inexigibilidade ou vedação.
Assim é que, mesmo no caso de inexigibilidade de licitação, ou seja, quando não ocorre o processo licitatório, deve existir um procedimento administrativo, no qual se justificará a inviabilidade de competição que determinou a contratação direta.
Logo, os casos de inexigibilidade não são dispensados da realização de procedimento administrativo, na verdade, o que ocorre é um processo especial, mais simplificado, em consonância com o objetivo visado pela Administração, que é a seleção do contrato mais vantajoso para a satisfação do interesse público.
Dessa forma, mesmo quando não haja competição entre os interessados em contratar com o Poder Público, deve-se observar as formalidades previstas na legislação, tais como: a verificação da necessidade e da conveniência da contratação e a disponibilidade de recursos, entre outros; além da adequação do procedimento ao conteúdo dos princípios que fundamentam toda a atividade administrativa e a licitação.
O que se justifica, segundo lição de Justen Filho (2004, p. 289), pelo fato de que: “[...] a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar a melhor licitação possível, nas circunstâncias”.
Desse modo, as decisões que declaram ocorridas uma situação de inexigibilidade devem ser justificadas, isto é, motivadas pela autoridade administrativa sempre.
Assim, em todas os casos em que se declare presente uma hipótese de inexigiblidade, esta decisão precisa ser fundamentada pela autoridade administrativa, e essa exigência decorre do conteúdo do Art. 26, da Lei nº 8.666/93, que dispõe:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Daí a necessidade de que as decisões que determinam a inviabilidade de competição devam ser abalizadas, sob pena de invalidade, que se traduz na ineficácia dos atos praticados.
Além disso, o Art. 26, ainda, determina, no seu parágrafo único, os elementos que devem conter o processo de inexigibilidade e que justificam a sua configuração, dentre eles: caracterização da situação que justifica a não realização de licitação; razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; justificativa do preço; e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Ato contínuo, devem ser esses atos, além de motivados, comunicados à autoridade superior no prazo de três dias, para que ocorra a sua homologação e publicação na imprensa oficial, dentro de cinco dias, constituindo, dessa forma, condição de eficácia dos atos, que serão inválidos se não forem observados os ditames legais.
Sem prejuízo de outras sanções, respondem, solidariamente, nos casos de superfaturamento comprovado, em hipótese de inexigibilidade de licitação, pelos danos causados à Fazenda Pública, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável pela fraude, de acordo com o que dispõe o § 2º, do Art. 25, da Lei nº 8.666/93.
[...] a Administração tem o dever de buscar a melhor contratação possível, em face das circunstâncias, adotando todas as providências que o caso pode exigir.
[...]
Portanto, se a melhor contratação não vier a ser realizada, a única escusa admissível será a impossibilidade de ter atingido contratação melhor, em vista das circunstâncias do caso concreto. Justamente por isso e como se afirmará abaixo, é imprescindível a adoção de procedimento simplificado para chegar à contratação, nas hipóteses em que a licitação formal não for adotada.