Conceito, Modalidade e Formalidades

A prisão em flagrante é uma espécie de prisão cautelar de natureza, inicialmente, administrativa, posto que realizada, a priori, fora da esfera processual.

Isso porque, conforme normatizado pelo arts. 245 e 246 do Código de Processo Penal Militar, uma vez apresentado o preso à autoridade policial, ela ouvirá o condutor e as testemunhas que acompanharam e interrogará o acusado, sendo que se das respostas lhe resultar fundada suspeita contra aquele que lhe foi apresentado, mandará recolhê-lo à prisão, salvo hipótese de livrar-se solto ou lhe for possível prestar fiança.

Sobre o apriorístico caráter administrativo da prisão em flagrante, Paulo Roberto da Silva Passos leciona no sentido de que trata-se de “tipo excepcional de captura, eis que desnecessita de ordem escrita da autoridade judiciária, a prisão em flagrante pressupõe aquela ocorrida no calor dos acontecimentos”.135

De igual teor os comentários de Tales Castelo Branco, para quem “a prisão em

134 _{A Prisão Cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005, p.43.}

flagrante é, portanto, medida cautelar, administrativamente realizada, traduzindo procedimento de autodefesa estatal, que se caracteriza por um ato de coação extrajudicial”.136

Ainda sobre a natureza da prisão em flagrante Antonio Scarance Fernandes ensina que “o legislador deu à autoridade policial poder anômalo de verificar, em primeiro momento, a presença do 'fumus boni juris'. 137

O termo flagrante advém do latim (flagrans) e significa ardente, queimante, evidente, manifesto. Por isso, pela Lei, considera-se em flagrante delito quem: está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

À partir dessa definição legal surgem conceitos sobre as várias espécies de flagrante. Assim, considera como flagrante próprio, real ou flagrante propriamente dito, aquele no qual o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

É definido como quase flagrante ou flagrante impróprio, quando o agente é perseguido, logo após a prática do delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Sobre essa espécie de flagrante, Mirabete leciona que “há, nos termos da lei, uma presunção da

136 _{Da prisão em flagrante., 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 11.} 137 _{Processo Penal Constitucional. p. 303.}

autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime”.138

Há ainda a definição daquilo que se convencionou chamar de flagrante presumido ou ficto, que ocorre quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, conforme pontua Mirabete:

“... não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime. A pessoa não é perseguida, mas encontrada, pouco importando se por acaso, ou se foi procurado após investigações.139

Pela natureza da prisão em flagrante, que ocorre quando o crime está acontecendo ou acabou de ser praticado, qualquer cidadão pode prender quem estiver em estado de flagrância. No entanto, essa faculdade não é estendida às autoridades policiais e seus agentes e tampouco aos militares, pois estes têm o dever, a obrigação legal, de efetuar a prisão de quem seja encontrado em flagrante delito. Lembrando que quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra ela, no exercício de suas funções, deverá ela própria prender e autuar em flagrante o infrator, mencionando a circunstância.

Por ser algo que ocorre no calor dos fatos, para a caracterização do flagrante delito é mister a presença de dois requisitos, quais sejam, a atualidade e a visibilidade,

138 _{Processo Penal, 7ª ed., São Paulo: Altlas,1997, p. 368.} 139 _{Idem, ibidem.}

que ficariam prejudicados se submetidos à burocracia forense.

Sobre esses dois requisitos, Antonio Scarance Fernandes, embasado no magistério de Romeu Pires de Campos Barros, afirma que: “a atualidade resulta diretamente da situação de flagrância, reveladora de que algum fato delituoso está acontecendo no momento da prisão ou pouco antes”.140 Complementando ainda que: “não bastaria a atualidade para justificar a prisão, exigindo-se que alguém, por ter assistido ao fato, possa atestar a sua ocorrência, ligando-o a quem venha a ser surpreendido na sua prática. é algo externo que se junta à situação de flagrância.141

Não é simples o procedimento de uma prisão em flagrante. Assim, o direito processual penal militar determina que uma vez efetuada a prisão em flagrante, o preso deve obrigatoriamente ser apresentado ao comandante ou ao oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou à autoridade judiciária. Feito isso, serão ouvidos o condutor e as testemunhas que eventualmente o acompanharem, para, ao final, ser o preso inquirido acerca da imputação que lhe é feita.

A falta de testemunha não impedirá o auto de prisão em flagrante. No entanto, em tal hipótese, o ato deve ser assinado por duas pessoas, pelo menos, que hajam testemunhado a apresentação do preso.

Todas essas formalidades hão de ser reduzidas a termo, lavrando-se o competente Auto de prisão em Flagrante, o qual será assinados tanto pela Autoridade,

140 _{Processo Penal Constitucional. p.. 302.} 141 _{Idem, ibidem.}

como pelo condutor, testemunhas e, também, pelo preso.

Quando a pessoa conduzida se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê- lo, o auto será assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso.

Sendo o auto presidido por autoridade militar, designará esta, para exercer as funções de escrivão, um capitão, capitão-tenente, primeiro ou segundo-tenente, se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poderá designar um subtenente, suboficial ou sargento. Entretanto, na falta ou impedimento de escrivão ou de pessoas passíveis de serem designadas para tal função, a autoridade indicará, para lavrar o auto, qualquer pessoa idônea, que, para esse fim, prestará o compromisso legal.

Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seu esclarecimento.

Confirmada a ordem de prisão, dentro em vinte e quatro horas, deve ser entregue a respectiva nota de culpa assinada pela autoridade, onde constarão o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Da nota de culpa o preso passará recibo que será assinado por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar.

É imprescindível que, a partir do momento que passa o preso a ficar à disposição da justiça, a prisão seja comunicada à autoridade judiciária sob pena de ilegalidade.

Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos artigos 35, 38, observado o disposto no artigo 40, e dos artigos. 39 e 42, do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concessão.