Indícios Suficientes de Autoria

Outro pressuposto de admissibilidade exigido pelo artigo 254 concerne à existência de indícios suficientes de autoria. Diferente do artigo 312 do Código de Processo Penal que exige indício suficiente – no singular – na legislação processual penal militar necessária a formação de um elo de indícios para a decretação da prisão preventiva, um plus com relação a norma comum.

Ao contrário da existência do crime, que requer prova inequívoca, no caso da autoria delitiva a Lei contenta-se com indícios, desde, é claro, que sejam capazes de gerar uma convicção no julgador, ou seja, a fumaça do bom direito que aponte o acusado como autor da infração penal, até porque, por se tratar de uma odiosa forma de privação de liberdade, há de ser pautada por um mínimo de certeza, sobretudo por conta do princípio da não culpabilidade que protege o acusado.

Acerca da imprescindibilidade da presença de indícios suficientes de autoria, Antônio Alberto Machado comenta que:

“...a decretação da prisão preventiva exige também a presença de indícios suficientes de autoria. De fato, para a imposição dessa custódia provisória é mister que a autoria do crime, senão conhecida, possa ser ao menos determinada por meio de uma somatória de circunstâncias que tenham o condão de levar o julgador a um conhecimento senão certo pelo menos razoável quanto à pessoa que teria praticado o fato delituoso”.188

Em comentários sobre essa face do fumus boni juris, Loureiro Neto afirma haver necessidade de se vislumbrar uma eventual condenação, suscitando que “constitui, portanto, um procedimento jurisdicional, derivado do 'potestas coercendi' do auditor, sendo imposta quando provável a condenação do réu”.189

Sobre os indícios de autoria, a lei adjetiva castrense não admite a prisão preventiva quando verificado ter o agente praticado o fato em razão de erro de direito, coação irresistivel, obediência hierárquica, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, uma vez que não pode haver dúvida acerca do caráter ilícito do fato.

Nesse ponto não se exige prova robusta de o fato ter sido cometido nessas hipóteses, pois meros indícios já seriam suficientes, uma vez que havendo presunção da inexistência de antijuridicidade, por conseguinte, presume-se a não existência de conduta criminosa e a inocência do acusado. Lembre-se, ainda, que tal decisão prescinde de prova concreta sobre a ausência de antijuridicidade, justamente porque não se trata de uma sentença de mérito.190

Esclarecedora nesse sentido é a lição de Frederico Marques no sentido de ser salutar a demonstração da antijuridicidade da conduta quando afirma que “não se deve considerar existente o 'fumus boni juris', ou a probabilidade da imputação, a não ser

Lumen Juris, 2005, p. 131.

189 _{Processo Penal Militar. p. 93.}

quando exista fato típico e comprovado e também antijurídico”.191

7.5.2. Requisitos

Não se presta para justificar a prisão preventiva apenas a existência de indícios de autoria e a prova de materialidade do crime.

Além do fumus boni juris, imprescindível a existência do periculum in mora, ou seja, a demonstração concreta da conveniência da medida cautelar, a qual, no caso do processo penal militar, se traduziria na necessidade de se impedir qualquer perturbação ao processo, à sociedade e à hierarquia e disciplina castrense192.

Assim como no direito processual comum, o diploma castrense enumera em seu artigo 254 as situações de risco que, eventualmente, podem ensejar a prisão preventiva, quais sejam: garantia da ordem pública; conveniência da instrução criminal; periculosidade do indiciado ou acusado; segurança da aplicação da lei penal militar; exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado.

Por estar dentro de uma exceção à regra da liberdade posta pela ordem

191 _{MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, Campinas: Bookseller,}

1998, vol. IV, p. 61. 192

Evidenciando a correção dessa assertiva, oportuna a lição de Antonio Scarance Fernandes no sentido de que o “priculum in mora decorre do perigo de que, com a demora do julgamento, possa o acusado, solto, impedir a correta solução da causa ou a aplicação da sanção punitiva”. Cf. Processo penal constitucional. p. 301.

constitucional, sobretudo porque priva um cidadão de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado, essa medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade, a qual há de partir de fatos concretos, não de temores ou suposições abstratas e juízos subjetivos de valor, sob pena de se tornar indevida antecipação da punição estatal e verdadeira agressão ao princípio da não culpabilidade.

A esse respeito, Antonio Magalhães Gomes Filho expõe salutar lição:

“... à luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição ou que constituem corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória em que a imposição da medida independe da verificação concreta do ‘periculum libertatis’”.193

Feita essa argumentação, parece até redundância consignar que o artigo 257 do Código de Processo Penal Militar trata da desnecessidade da prisão quando o juiz, por qualquer circunstância evidente dos autos, ou pela profissão, condições de vida ou interesse do indiciado ou acusado, presumir que este não fuja, nem exerça influência em testemunha ou perito, nem impeça ou perturbe, de qualquer modo, a ação da justiça.

Não se pode deixar de mencionar ainda o caráter rebus sic stantibus que também reveste a prisão preventiva. Assim, por se tratar de medida cautelar, decretada somente quando absolutamente necessária, em não subsistindo os motivos que a levaram a sua decretação, impõe-se que seja imediatamente revogada.

O mesmo também vale para a hipótese contrária, ou seja, se num primeiro momento o juiz entender não ser necessária, poderá decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci obtempera que “sendo a prisão uma exceção e a liberdade, a regra, deve-se considerar que, findo o motivo gerador da coação, deve esta ser revista e afastada”. 194