A teoria dos princípios tal e qual explicada por Alexy é uma das mais populares na doutrina brasileira, dividindo espaço com o conceito defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello. É bastante comum percebermos, em estudos que querem se aprofundar mais no conceito de princípios, alusões diretas à teoria de Alexy. Em geral, tais alusões são feitas para permitir e legitimar uma ponderação entre princípios jurídicos, dando oportunidade ao intérprete de encontrar uma solução ideal para o conflito. A teoria de Alexy é usada para legitimar a ponderação feita pelo intérprete.
Tal teoria é exposta em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”. Há, porém, os críticos desta teoria, bem como os críticos da aplicação que dela se faz no Brasil. As críticas em geral se voltam ao fato de que a teoria foi revista por Alexy e por
outros autores38, sem que tais revisões tenham ecoado no Brasil, bem como ao fato de
que operadores do direito imbuídos de uma carga ideológica muito radical usam a justificativa dada por Alexy para derrubar uma regra que não os favorece com base em algum princípio abstrato, sempre alegando que se trata de uma ponderação. É essa a
crítica que se faz nesta dissertação39.
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Não creio que possamos chegar ao exagero de fazer como os que estudam Wittgenstein, que classificam sua obra em duas partes estanques, se referindo ao “primeiro Wittgenstein” e ao “segundo Wittgenstein”. O que me parece é que Alexy procura deixar claro o caráter sistêmico do direito e a aversão ao chamado “decisionismo”, impedindo que sua técnica de ponderação fosse usada de maneira despropositada. Notemos que sua obra. Notemos que seu “teoria da argumentação jurídica” precede o famoso “teoria dos direitos fundamentais”.
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Não é uma crítica da teoria de Alexy, mas uma crítica quanto ao seu mau uso. Vejamos o que diz Marcelo Neves: “Mais problemático e muito mais presente do que tendências à absolutização dos princípios em detrimento de princípios mais específicos e de regras é a ‘compulsão ponderadora’, que
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Seja como for, o fato é que a teoria dos princípios exposta por Alexy é uma das principais teorias discutidas no meio acadêmico brasileiro e, por isso, merece bastante atenção. No Supremo Tribunal Federal não é raro encontrarmos julgados que se
amparam nos escritos de Alexy40.
Reitere-se que o que se pretende aqui é fazer uma breve síntese das principais teorias de princípios nos autores mais marcantes, a fim de que se estabeleça conceitos principais que servirão de base no parte seguinte desta dissertação. Não é necessário fazer uma análise completa de toda a obra, apenas dos principais conceitos que cada autor traz; por essa razão, a análise será feita com base no Capítulo 3 de “Teoria dos Direitos Fundamentais” de Alexy, o que não impede, obviamente, a análise pontual de alguns trechos de outros capítulos e de outras obras do doutrinador, a fim de entender como sua teoria é aplicada no direito brasileiro.
Alexy começa seu capítulo 3 de Teoria dos Direitos Fundamentais explicando que as teorias que estavam em voga nos meios acadêmicos quando da edição de sua obra enfatizavam o caráter de generalidade de um princípio em relação às regras. Assim, princípio seria uma regra geral, enquanto a regra strictu sensu seria uma regra
faz parte de um lugar comum na nova paisagem constitucional brasileira. Sem dúvida, não só na política, mas também no âmbito jurídico e, especialmente, no campo da aplicação judicial da Constituição, há situações em que a necessidade de ponderar, especialmente entre princípios, é inafastável. Mas uma ‘ponderação sem limites’ do ponto de vista da jurisdição constitucional tem efeitos devastadores para a relação de autonomia e condicionamento recíproco entre política e direito no Estado constitucional. Ela leva, ao mesmo tempo, a uma judicialização da política e a uma politização do direito. Esclareçam-se essas expressões. A Constituição em sentido moderno, enquanto acoplamento estrutural entre política e direito (os próprios tribunais constitucionais fazem parte desse acoplamento), sempre tem duas dimensões: ‘Constituição como politização do direito’ e ‘Constituição como juridificação da política’. Isso significa: democracia e Estado de Direito relacionam-se reciprocamente mediante a Constituição. Quando se fala em judicialização da política e politização do Direito pretende- se referir a um excesso, uma hipertrofia, em detrimento, respectivamente, do Estado de Direito e da democracia. Nesses termos, a autonomia e o funcionamento de ambos os sistemas ficam prejudicados. O jogo político entre governo e oposição, assim como a relação circular de legitimação entre povo, público, administração (em sentido amplo) e política, é afetada por excesso de intervenções judiciais (politização do direito). O judiciário fica direcionado muito estreitamente a fornecer respostas politicamente legitimadoras, vinculando-se fortemente à diferença entre governo e oposição. Essa situação pode estar relacionada a problemas estruturais mais amplos do Estado constitucional. Mas ela também pode estar associada, em certos contextos, à corrupção política do judiciário. Então, as fronteiras operativas entre direito e política se diluem. Decisões judiciais são tomadas primariamente com base ‘governo/oposição’ ou em critérios políticos, sobretudo em matéria constitucional. No contexto brasileiro, isso se relaciona frequentemente com conexões particularistas e difusas dos membros do judiciário com os agentes políticos. Essa situação se associa com a corrupção econômica do Estado como organização político-jurídica” NEVES, Marcelo, Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais, 1ª edição, São Paulo, editora Martins Fontes, 2013, págs. 194-195
40 Uma busca simples no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, usando o termo “Alexy” no
campo “jurisprudência” encontra mais de 30 referências. Tais referências só aparecem quando o termo é encontrado na própria ementa. Se pudéssemos estender a procura aos acórdãos, os resultados seriam bem maiores.
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específica. Ambos seriam normas e, portanto, estariam equiparadas no que tange ao método de interpretação, conflitos, antinomias, etc.... talvez essa tenha sido a grande contribuição de Alexy: ao negar que os princípios se diferenciam das regras por critérios diferentes do que a generalidade, criou métodos de interpretação diferentes aos anteriormente estabelecidos (apesar de que a obra de Alexy e seu método dialogam bastante com a teoria de Dworkin) para os princípios e as regras, o que mudou a forma como os operadores do direito resolvem as antinomias.
Se utilizássemos o critério criticado por Alexy de classificação por base na generalidade, concluiríamos que o devido processo legal é um princípio pois é um mandamento normativo com alto grau de abstração, enquanto uma norma processual qualquer, como a que determina que a citação do réu no processo penal será pessoal (art. 351 do Código de Processo Penal) seria uma regra. Entretanto, se utilizarmos o critério proposto por Alexy e defendido pela doutrina brasileira, há dúvidas sobre a natureza principiológica do devido processo legal, visto que não se faz sopesamento com relação a essa norma: o Estado age por meio do devido processo legal, ou não age (no contexto do processo judicial, obviamente). Quando se trata de processo, qualquer ação estatal fora do devido processo legal é ilícita.
Alexy passa à definição de princípios. A teoria de Alexy define os princípios considerando a dinâmica de suas naturais diferenças com as regras: estas são aplicadas de forma absoluta, ou elas se aplicam à situação fática, ou não; aqueles são aplicados sempre, na maior medida possível, de forma sopesada com outros princípios. Nas palavras de Alexy: “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.”
“Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente
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possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção
qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio.41”
Assim, a distinção é feita no conflito. Se tomarmos o conflito entre regras, temos que ele será resolvido se uma delas tiver uma exceção ou uma delas for considerada inválida. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro traz algumas regras para sabermos se um dispositivo legal é válido ou não. De acordo com essa lei, uma lei específica se aplica de forma preferencial a uma lei geral, mesmo que a lei geral seja mais nova. Tomemos como exemplo a lei 8.245/1991, que regula a locação de prédios urbanos e o Código Civil: mesmo o Código sendo de 2002, a lei 8.245 continua
inteiramente vigente, mesmo no que for incompatível com o Código42.
Não é crível que toda regra traga em si as exceções à sua aplicação. O ordenamento jurídico é composto por uma teia normativa complexa, em especial em países de sistema federativo. Assim, deve haver uma regra geral de aplicação das regras e resolução de antinomias que, no direito brasileiro, é desempenhada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Alexy afirma que não é cabível falar em gradação quando nos deparamos com o conflito entre regras: ou uma regra é ou não é aplicável. Assim, ou o contrato de locação é regido pela lei especial, ou é regido pelo Código Civil.
Alexy traz como exemplo um conflito normativo ocorrido na Alemanha em que uma lei estadual previa que os estabelecimentos comerciais deveriam ficar fechados às quartas-feiras, enquanto uma lei federal dizia o contrário. Nesse caso, declarou-se inválida a lei estadual. O exemplo é válido, mas é preciso pensar que a estrutura federativa brasileira é sui generis e complexa. A Constituição determina que as leis estaduais podem complementar a lei federal nas matérias de competência concorrente, nos termos do art. 24, §§1º e 2º. O mesmo é garantido aos municípios, no art. 30, II. Assim, a tarefa de determinar que disposição normativa está em vigor e qual não é mais aplicável é bem mais difícil do que em países em que o Estado é unitário, ou em que a estrutura federativa é mais simples. De todo modo, o ponto central da lição de Alexy parece aplicável: ou uma regra está em vigor, ou não está. Ao menos de acordo com sua teoria, parece ser algo coerente.
41 ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, tradução da 5ª edição, São Paulo, editora
Malheiros, 2008, pág 90-91
42 O art. 2.036 do Código Civil de 2002 determina que as locações urbanas continuarão a ser regidas por
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Já a colisão entre princípios será resolvida de uma maneira bastante diferente. Quando dois princípios colidem, não se declara um deles como não aplicável, ou excluído do ordenamento jurídico. É certo que um deles terá que ceder, pois, se colidem, é porque impedem uma solução prática ideal que os satisfaça plenamente. Para determinar qual dos princípios terá que ceder, e em que medida, é preciso analisar o caso concreto. Alexy afirma que o fato de um princípio ter cedido a outro em uma determinada situação não significa que isso ocorrerá em todas as situações em que esses dois princípios colidirem; o desfecho pode ser diferente a depender da situação concreta.
Alexy admite que sua teoria se aproxima da teoria de Dworkin, mas faz a ressalva de que a teoria de Dworkin é muito simplista e não consegue explicar suas razões de forma convincente. Ao comparar a sua teoria com a de Dworkin, Alexy coloca uma questão intrigante: se há no sistema alguns princípios chamados de ‘formais’, que indicam como uma norma é legitimamente e democraticamente editada, e se esses princípios são seguidos, isso torna o trabalho de superabilidade de uma regra mais difícil? Afinal, para superar uma regra legitimamente editada, isto é, que esteja em consonância com os princípios formais do processo legislativo, é preciso afastar, além da regra, o princípio que afirma que as decisões legítimas dos órgãos detentores de poder constitucional devem ser seguidas. Se admite-se que isso pode ser feito, é possível a existência de um precedente perigoso que, se utilizado sem rígidos critérios, leva à anarquia. Um problema que Alexy não trata é o de que, ao negar eficácia social à decisão legítima, na verdade se está dando poder a um outro órgão (que é quem quer que seja que negou a eficácia à regra), ou seja, a Constituição está sendo substituída, de
uma maneira não legítima43.
43 As considerações de Alexy são as seguintes: “Do lado das regras, a necessidade de um modelo
diferenciado decorre da possibilidade de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso. Se isso ocorre, a regra perde, para a decisão do caso, seu caráter definitivo. A introdução de uma cláusula de exceção pode ocorrer em virtude de um princípio. Ao contrário do que sustenta Dworkin, as cláusulas de exceção introduzidas em virtude de princípios não são nem mesmo teoricamente enumeráveis. Nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova cláusula de exceção. Entretanto, é possível imaginar um sistema jurídico que proíba a restrição de regras por meio da introdução de cláusulas de exceção. Como demonstram os inúmeros casos da assim chamada redução teleológica, o sistema jurídico alemão é um sistema que não contém tal proibição, pelo menos não para todas as áreas do direito. As regras para as quais uma tal proibição não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daquele dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra. É necessário que
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Parece que qualquer ordenamento jurídico que atribua a importância devida ao conceito de “rule of Law” é um ordenamento que atribui bastante importância ao que Alexy chama de “princípios formais”. A ideia de Estado de Direito é a ideia de igualdade perante a lei, de uma lei feita democraticamente por representantes eleitos e legítimos, dentre outros conceitos. O que Alexy não deixa claro no trecho supracitado é em que hipóteses pode-se simplesmente desconsiderar uma regra pois houve uma opção de “desconsiderar a importância de um princípio formal”. Não se trata de defender uma prática “legalista”, ou seja, uma prática jurídica em que regras são aplicadas por serem regras, e que reduz o Direito à aplicação do texto da lei. Entretanto, em qualquer Estado Democrático de Direito, quem quer exercer o poder deve fazê-lo com base na lei, sem o qual a ação estatal não é possível. Assim, é possível criticarmos Alexy não pelo que diz, mas pelo que não diz: as hipóteses em que seria aceitável desconsiderar um princípio formal de legitimidade da lei e, com isso, desconsiderar a regra. Falta também um exemplo em que se demonstre qual ordenamento de um país sério e de prática constitucional democrática permite que o operador do direito resolva agir de forma tão arbitrária.
Ainda aguerrido na refutação da doutrina que o precedeu, Alexy nega que princípios sejam razões para regras, pois as próprias regras podem ser razões para a criação de outras regras; nega também o critério de generalidade, visto que há regras que são dotadas de bastante generalidade (e usa como exemplo a regra constitucional de que não há crime sem lei anterior que o estabeleça). Alexy entende que, em geral, os princípios têm um conteúdo mais abstrato e generalista do que as regras, pois nem sempre pode ser aplicados às situações fáticas diretamente. Quando essa aplicação direta torna-se possível, isso é, quando um conflito pode ser decidido diretamente com base em um princípio jurídico, ocorre um fenômeno que torna o ordenamento jurídico necessariamente complexo. Ademais, Alexy lembra que as regras muitas vezes têm um caráter técnico, enquanto princípios trazem carga axiológica mais facilmente identificável, bem como nem todos os princípios estão explicitamente estabelecidos (alguns decorrem da tradição).
sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados ‘princípios formais’. Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras. Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípio – o que teria como consequência o fim da validade das regras enquanto regras – é que regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie (104-105)”.
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Assim, consideremos que na nossa Constituição vige o princípio da alternância do poder, inerente à República. É certo que há regras que espelham esse princípio, como a que proíbe a eleição de membros do Poder Executivo por mais de duas vezes, bem como a que veda que membros de sua família sejam eleitos para sucedê-lo. É fácil identificar o conteúdo axiológico desse princípio da alternância do poder; trata-se da ideia de que a República deve ser dirigida pelo controle popular, de forma que deve ser evitada a formação de grupos que se alojem no aparelho estatal. Na verdade, o princípio da alternância do poder é um dos principais fatores que diferenciam a República da Monarquia. Consideremos também uma regra bastante prática, como a regra prevista no art. 188 do Código de Processo Civil, que determina que os prazos serão contados em quádruplo ou em dobro para o poder público quando este vier a atuar no processo. É uma regra bastante técnica, que visa proteger o Poder Público que, por sua estrutura complexa e demais particularidades, não consegue agir no processo judicial com a mesma agilidade do particular. Tentar identificar claramente uma carga axiológica para esse dispositivo legal é uma tarefa difícil, visto que a regra só interessa a um estudioso do direito processual civil, da administração pública ou a algum operador do direito atuante do foro. É o contrário do que ocorre com a norma do parágrafo único do art. 1º da Constituição, que afirma que todo poder emana do povo. Trata-se de uma norma com uma alta valoração ideológica, que reflete diversos séculos de evolução do direito e de legitimidade democrática que marcam o constitucionalismo atual.
Alexy coloca uma grande ênfase na proporcionalidade como forma de aplicação da teoria dos princípios. Nem poderia ser diferente, visto que o autor enfatiza que os princípios devem ser sopesados e afastados quando necessários na medida que demande a melhor solução ao caso concreto. Quando tivermos o choque de dois princípios, o que é bastante comum, a teoria de Alexy demanda que um deles seja afastado no caso concreto, para que outro possa incidir, o que não significa que o princípio afastado saiu do ordenamento jurídico, nem que em um conflito futuro semelhante o princípio afastado cederá novamente espaço. Assim, tudo depende do caso concreto. Resta saber se a proporcionalidade será entendida como valores dos julgadores ou como critério