Feitas as análises, ainda que breves, das principais doutrinas que tratam sobre os princípios jurídicos, cumpre prosseguir na dissertação abordando o tema que é o mais problemático quando tratamos de princípios jurídicos: o tema da segurança jurídica.
O Direito tem como objetivo trazer segurança à sociedade. A própria ideia de organizar a sociedade através de um conjunto normativo é feita para evitar o caos advindo de um estado anárquico. Não é sem razão que a publicidade das leis é basilar para o Estado Democrático de Direito: sabendo a que leis se submete, o cidadão pode prever as consequências de suas ações e fazer opções racionais, no seu melhor interesse. Há determinados campos do direito em que a lei exerce um papel preponderante, tal como ocorre no direito penal ou no direito tributário. Entretanto, mesmo nos campos em que existe uma considerável liberdade dada ao particular, tal como ocorre no direito privado, a capacidade de ser regido pela lei, democraticamente elaborada por meio dos poderes legitimamente constituídos, é o principal fator do Estado Democrático de Direito. Nesse modelo de Estado, todos – inclusivo o próprio Estado – se submetem à lei.
103
O problema surge não na elaboração da lei, que é sempre uma construção
abstrata, mas na sua aplicação ao caso concreto130. O ordenamento jurídico é uma
plêiade normativa complexa, contendo normas muitas vezes contraditórias e com diferentes valores. Os princípios jurídicos são necessários para impedir um sistema rígido de regras, que seja impossível de aplicar sem incorrer em uma forma de injustiça, tal e qual preconizado por Alexy. Entretanto, a aplicação desmesurada dos princípios jurídicos pode trazer aquilo que o próprio Alexy critica como sendo um “decisionismo subjetivo”, daí a importância ímpar de se traçar diretrizes muito próprias para os princípios jurídicos. Bastante crítico a essa postura, Lenio Streck afirma que uma leitura apressada da tese de Alexy pode levar justamente ao “decisionismo” que o autor alemão procurou refutar (e, ao que parece, é o que está ocorrendo...). Quem adota essa postura costuma afirmar que vivemos um tempo de superação do positivismo, uma época em que os valores pesam para a decisão judicial. Entretanto, não podemos ignorar que o positivismo nunca se descuidou de valores, apenas tratava os valores no campo da
130 E aqui pode surgir uma outra discussão, bastante interessante, mas fora do escopo da presente
dissertação, que é a da validade da norma jurídica, de acordo com o conceito de legitimidade. A aplicação da lei no caso concreto pode revelar uma crise de legitimidade se o sujeito passivo da aplicação – aquele que se submete à norma, de forma voluntária ou forçada – começa a esboçar uma resistência não por conta de seus interesses, mas por acreditar que a norma em si é inválida. A norma seria inválida não porque emanou do centro gerador incorreto, mas porque a própria ordem constitucional não é legítima. A questão é que, em geral, as discussões sobre a dogmática jurídica ficam alheias, por corte metodológico, às discussões sobre a validade do ordenamento como um todo. Isso é normal, já que a dogmática pretende resolver problemas práticos determinados, mas ao mesmo tempo pode servir para mascarar uma situação de anormalidade: de um lado, discute-se a lei e possíveis mudanças dentro da ordem institucional, enquanto de outro, o sistema é atacado através de reiterados questionamentos sobe sua legitimidade. Como o ordenamento jurídico parece ser algo centrado em si mesmo, há uma certa dificuldade em responder questões de legitimidade a partir do ponto de vista do ordenamento; é preciso olhar “de fora” do ordenamento para defender sua existência contra um “ataque externo”. Paulo Bonavides explica a questão da legalidade e legitimidade, porém, no momento, prefiro me voltar à lição de Tércio Sampaio Ferraz sobre a validade das normas, sua legitimidade e o papel da dogmática: “A questão da validade das normas jurídicas é tema de muitas facetas. Nele estão implicados problemas relativos ao fundamento da ordem jurídica, que relevam, por sua vez, discussões em torno dos conceitos de legalidade e legitimidade. Validade também se toma no sentido de afetividade, de cumprimento e de aplicação das normas. Não se pode esquecer ainda as discussões em torno da validade, como termo primitivo da lógica deôntica, ou as especulações sobre o sentido lógico- transcedental do valer como categoria básica do pensar normativo. A dogmática jurídica, por seu lado, costuma assumir o termo nas suas implicações práticas, girando suas discussões em torno da capacidade da norma em resolver tais e tais conflitos, criando-se, então, conceitos como direito vigente, direito eficaz, normas em vigor, suspensão da vigência, da eficácia, que procuram enquadrar questões como a do âmbito de aplicação, retroatividade e irretroatividade, nulidade e anulabilidade, etc.” FERRAZ, Tércio Sampaio, Teoria da norma jurídica, 4ª edição, Rio de Janeiro, editora Forense, 2009, pág. 94
104
política, deixando –ou tentando deixar - o ordenamento jurídico livre de influências
valorativas, ou seja, criando uma teoria pura do direito131.
No Brasil, o problema adquiriu grande relevância após a Constituição de 1988. Com o fim da odiosa ditadura militar e com a promulgação de uma Carta generosa em direitos, houve um déficit legislativo causado por inúmeros fatores (demora do Congresso Nacional em regulamentar a Constituição, composição política das Casas Legislativas por pessoas de nível intelectual e moral muito aquém do esperado, etc.). Isso fez com que houvesse uma enorme demanda perante o Poder Judiciário que, ao tentar garantir direitos a todos, por vezes se excedeu.
Não é raro encontrarmos, tal como foi dito na introdução, operadores do direito citando um princípio constitucional com a finalidade única de afastar uma regra que não lhe é conveniente no caso. Esse tipo de prática é problemática e deve ser encarada com
131 Vejamos a seguinte afirmação de Streck: “No campo jurídico, o maior avanço parece – mas apenas
parece – ter sido dado por Alexy, que, de algum modo, pretende conciliar o método analítico da jurisprudência dos conceitos com o axiologismo da jurisprudência dos valores. Com efeito, procurando racionalizar o uso da moral corretiva (através da jurisprudência dos valores, que ele buscou “controlar” racionalmente), Alexy contenta-se em dizer, em um primeiro momento, que os casos simples se resolvem por subsunção, o que quer dizer que ele acredita na suficiência ôntica da lei naqueles casos em que haja “clareza” no enunciado legal e na rede conceitual que o compõem. Ou seja, Alexy, em parte, continua apostando no exegetismo, ao menos para a resolução dos casos no âmbito das regras. Para além dessa “suficiência ôntico-exegética”, quando se estiver em face de um caso difícil, apela para outro nível da semiótica: a pragmática. Mas a palavra final será do sujeito e sua subjetividade. A ponderação alexiana, feita para resolver o problema da colisão de princípios, dependerá, ao fim e ao cabo, da discricionariedade. Portanto, dependerá do sub-jectum, de um solus ipse.”
“Disso exsurge um paradoxo: o que sustenta o arraigamento aos ordenamentos (regras em geral) é, ainda, o positivismo exegético. No fundo, superestimamos as críticas ao positivismo exegético, como se este já estivesse superado. Ocorre que as críticas à forma primitiva do positivismo abriram duas possibilidades: a permanência do objeto criticado e o escondimento das possibilidades da superação do elemento superador do exegetismo. Quem fica preso ao texto (que se igual, assim, à norma) só consegue superar o “impasse” apelando ao novo positivismo, o normativista”
“Por isso, alguns juristas compreendem mal o sentido do novo constitucionalismo. Explicando melhor: por não terem compreendido o problema da diferença entre o velho positivismo exegético (sintático) e o positivismo normativista (semântico), pensaram que o neoconstitucionalismo seria a forma de superar o exegetismo. E, para isso, apelaram para a busca de valores que estariam “escondidos” por debaixo dos textos legais. Com isso, não foram além de Kelsen. E esse é o ponto fulcral do problema. Talvez por isso o neoconstitucionalismo seja subdividido em metodológico, ideológico e normativo. Ora, pensar assim é apenas colocar o neoconstitucionalismo como uma continuidade do velho positivismo, e não como autêntica ruptura. Esse problema também se repetiu na equivocada compreensão do sentido dos princípios, conceituados como “positivação de valores” ou a “sofisticação” dos velhos princípios gerais do direito, que, como se sabe, não passavam de axiomas”.
“Portanto, não basta dizer que a lei não contém o direito; não basta dizer que o ôntico não esgota os sentidos se isso for feito sob os pressupostos do positivismo normativista. Isso explica as razões pelas quais a defesa da discricionariedade é feita pela maioria dos juristas. Ou seja, recém estão ultrapassando o velho positivismo exegético. Para tanto, basta ver o que a maioria dos juristas defensores do neoconstitucioinalismo fala sobre a discricionariedade, os princípios (tidos como valores...), etc... Essa é a pista para identificar os “novos” positivistas (ou neopositivistas)” STRECK, Lenio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 10ª edição, Porto Alegre, editora Livraria do Advogado, 2011, págs. 78-79
105
muita cautela. Se é verdade que os princípios têm uma importância fundamental na missão de garantir justiça a todos, não é menos verdade que são as regras que trazem segurança jurídica. Ademais, conforme demonstrado, há uma discordância sobre o que é um princípio jurídico, o que torna todo o problema mais nebuloso.
São muitas as finalidades de uma Constituição: organizar o Estado, garantir os direitos fundamentais de diferentes gerações (por vezes contraditórios), limitar o
exercício do poder132... mas nada disso é possível sem que exista segurança jurídica, o
que torna imperioso que as decisões judiciais sejam previsíveis. Decisões judiciais imprevisíveis trazem mais insegurança do que alterações legislativas, pois estas não se fazem de súbito; o Poder Legislativo trabalha de forma lenta e de uma forma que permite que diferentes grupos políticos se antagonizem (em que pese as inegáveis e graves falhas do Poder Legislativo no Brasil). Decisões judiciais imprevisíveis, tais como as que são comentadas ao longo desse trabalho – sempre baseadas em princípios – muitas vezes não permitem qualquer tipo de diálogo com os diferentes atores políticos que compõe a cena nacional.
Ninguém duvida que o Poder Judiciário pode – ou melhor, deve – agir de maneira a garantir os direitos de todos, em especial de minorias (dado o caráter antimajoritário da jurisdição). O exercício da jurisdição é legítimo, mas o mínimo que se espera é que as decisões sejam fundamentadas de forma racional, evitando uma concentração excessiva de poder nos integrantes da cúpula do Poder Judiciário que seria a negação do próprio conceito de Constituição.
A conjuntura histórica é o fator que eleva o Poder Judiciário a protagonista da luta pela expansão dos direitos: em um primeiro momento, no surgimento do Estado de Direito, com o advento da tripartição dos Poderes, passamos pela chamada “era do legislador”. Vivia-se sob o manto da estrita legalidade, o Poder Legislativo podia quase tudo – até porque vigia, à época, a noção, hoje ultrapassada, que a Constituição apenas dava diretrizes formais para a elaboração legislativa, mantendo o poder público preso a
132 Comentando sobre o constitucionalismo inglês, Matteucci afirma que o principal objetivo é o de
conter o exercício do poder (original em espanhol): “Toda a construção jurídica se encontra dominada por uma única finalidade: controlar o Poder Executivo, impedir a arbitrariedade na representação, com o objetivo de garantir os direitos dos cidadãos. Parece encontrar-se muito distante de Coke e de seu tradicionalismo, mas na realidade, Lilburne nada faz senão maturar seus princípios, revirando-os em um contexto racionalista e democrático tanto como jusnaturalista e contratualista. Não por acaso, em seus primeiros folhetos, Lilburne havia afirmado em repetidas ocasiões que o direito fundamental do país é a perfeição da razãoe esta se encontra de acordo com a lei eterna e natural. Na sua maturidade, vê na lei a única solução contra a anarquia e o despotismo” MATTEUCCI, Nicola, Organización del poder y libertad, Madrid, editora Trotta, 1998, pág. 107
106
tais diretrizes, sem influir substancialmente em seu conteúdo. Assim, uma maioria parlamentar poderia, desde que seguisse o rito previsto na Constituição, fazer quase qualquer coisa (respeitados apenas direitos básicos, de primeira geração). Essa concepção ultrapoderosa do Parlamento resiste hoje no direito inglês que, sem uma
Constituição codificada, tem como dogma a ideia de que o Parlamento pode tudo133.
Posteriormente, temos o advento do chamado welfare state, que é um momento histórico marcado por uma forte presença estatal; o Estado garante uma rede social mínima, bem como intervém ativamente na economia através de políticas públicas. É preciso gerenciar essa enorme máquina estatal, e tal gerência se dá através do Poder Executivo. Não é por outra razão que o Poder Executivo ascende à posição de poder mais importante na República, deixando o Poder Legislativo relegado. Nos Estados Unidos, podemos observar o crescimento enorme da importância do presidente da República desde o advento da Segunda Guerra Mundial e do new deal de Roosevelt; a partir de então, o Poder Executivo teria muito mais importância do que o Poder Legislativo.
Em um terceiro momento, como o atual, o Poder Judiciário ganha um papel de protagonista, pois a ideia de Estado Democrático de Direito – de um Estado que quer não só intervir e organizar, mas transformar e dar vazão às forças sociais que o cobram – torna necessário dar ao cidadão uma via direta de diálogo estatal. Essa função, tradicionalmente ocupada pelo Poder Legislativo, passa a ser ocupada por magistrados. Esse fato, somado à preponderância do Poder Executivo na elaboração de políticas públicas e no próprio processo legislativo (basta ver que em toda a parte instrumentos de legislação por meio do Poder Executivo protagonizam os debates, como as executive orders norte-americanas ou as malfadadas Medidas Provisórias no Brasil) faz com que
alguns apontem para uma “crise do Legislativo”134.
133 Norberto Bobbio explica tal concepção: “Quanto aos limites formais, são constituídos por todas
aquelas normas da Constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos: normas que incluem no seu conjunto uma parte considerável de uma Constituição. Enquanto os limites geralmente nunca faltam, podem faltar, na relação entre Constituição e lei ordinária, os limites materiais: isso se verifica nos ordenamentos em que não existe uma diferença de grau entre leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas Constituições flexíveis. Nesses ordenamentos, o legislador ordinário pode legislarem qualquer matéria e em qualquer direção; numa Constituição tipicamente flexível como a inglesa, diz-se que o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar homem em mulher (que, como ação impossível, é por si só excluída da esfera das ações reguláveis” BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico, 10ª edição, Brasília, editora UNB, 2006, pág. 55
134
Novamente, invoco Lênio Streck, que aborda a questão na mesma toada em que trata do papel e da lei e dos princípios jurídicos no direito constitucional: “Não esqueçamos o que estabelece o ordenamento constitucional brasileiro, que aponta para um Estado forte, intervencionista e regulador,
107
Antes de prosseguirmos, é preciso fazer uma observação: o art. 5º da Constituição prevê o direito à segurança, no seu caput. Tal direito deve ser entendido no sentido amplo, ou seja, segurança física, jurídica e social. Não parece que exista um cenário propício à segurança jurídica quando as regras mudam constantemente. No Brasil, há uma hipertrofia legislativa, caracterizada inclusive pelo excessivo número de Emendas à Constituição (não sem motivo, diga-se, já que o texto da Constituição é prolixo), bem como uma tergiversação jurisprudencial muito grande.
Tomemos como exemplo a recente decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas-Corpus nº 82.959, de relatoria do ministro Marco Aurélio. Ficou assentada a inconstitucionalidade do cumprimento integral de pena em regime fechado para crimes hediondos, pois, de acordo com o Tribunal, esse preceito fere a individualização da pena. Não houve, até o momento, extensão dos efeitos desse julgado por meio de Resolução do Senado Federal, tal e qual ocorreu com o Habeas-Corpus que dispôs sobre a inconstitucionalidade da proibição de pena alternativa para traficantes de drogas (Resolução nº 5 de 2012), mas sem dúvida, o julgado gera um precedente
na esteira daquilo que, contemporaneamente, se entende como Estado Democrático de Direito. O Direito recupera, pois, sua especificidade e seu acentuado grau de autonomia. Desse modo, é razoável afirmar que o Direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos uma Constituição democrática – deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das promessas modernas.”
(...)
“Nesse sentido, no âmbito das presentes reflexões, entendo que o Estado Democrático de Direito supera as noções anteriores de Estado Liberal e Estado Social de Direito, questão que é bem definida por Elías Díaz: o Estado Liberal de Direito é a institucionalização do triunfo da burguesia ascendente sobre as classes privilegiadas do Antigo Regime, onde se produz uma clara distinção entre o político e o econômico, com um Estado formalmente abstencionista, que deixa livres as forças econômicas, adotando uma posição de (mero) policial da sociedade civil que se considera a mais beneficiada para o desenvolvimento do capitalismo em sua fase de acumulação inicial e que vai aproximadamente até o final da primeira grande guerra; já o Estado Social de Direito pode ser caracterizado como institucionalização do capitalismo maduro, no qual o Estado abandona sua postura abstencionista tomada inicialmente para proteger os interesses da vitoriosa classe burguesa, passando não somente a intervir nas relações econômicas da sociedade civil, como também se converte em fator decisivo nas fases de produção e distribuição de bens; finalmente, o Estado Democrático de Direito é o novo modelo que remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a transformação em profundidade do modo de produção capitalista e sua substituição progressiva por uma organização social das características flexivamente sociais, para dar passagem, por vias pacíficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde se possam implantar superiores níveis reais de igualdade e liberdade.
(...)
“A democratização social, fruto das políticas do welfare state, o advento da democracia a partir do segundo pós-guerra e a redemocratização de países que saíram de regimes autoritários/ditatoriais, trazem à luz Constituições cujo texto positiva os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relação entre os Poderes do Estado, passando o Judiciário (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena política. Tais fatores provocam um redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado” STRECK, Lênio Luiz, A hermenêutica jurídica e(m) crise, págs. 48-54
108
jurisprudencial quase impossível de ser resistido, mormente quando o que se tutela é a liberdade individual, um dos valores máximos da Constituição. De todo modo, é preciso que se analise as razões do acórdão e a relação delas com os princípios jurídicos.
Primeiramente, cumpre lembrar que o Supremo Tribunal Federal havia decidido em favor da constitucionalidade da norma impugnada há alguns anos, sendo certo que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que ensejou a impetração do Habeas-Corpus fazia referência a esta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É verdade que o Poder Judiciário – mormente o Supremo Tribunal Federal – pode mudar sua jurisprudência, mas deve fazê-lo apenas quando há boas razões para isso. Na história do direito constitucional, não raro vemos tribunais mudarem sua jurisprudência, mas não o fazem sem motivo e, se o fazem, é de forma muito bem fundamentada. Basta ver os precedentes da Suprema Corte dos EUA, que são alterados apenas quando há motivos muito sérios para tanto e após longa reflexão acerca das mudanças sociais que autorizam tal mutação constitucional. Um exemplo que pode ser formulado é o caso Brown vs. Board of Education, em que a Suprema Corte decidiu que a segregação racial, que havia sido considerada constitucional em Plessy v. Ferguson (1896), era inconstitucional no que tange às escolas públicas.
O que se esperava de uma Corte Constitucional era, para fundamentar a mudança jurisprudencial importante (que declara inconstitucional um dos principais artigos do ordenamento processual penal brasileiro) uma fundamentação que abordasse toda a questão. Analisando o voto do ministro Ayres Britto nesse Habeas-Corpus, percebemos que há alguns pontos passíveis de crítica. O ministro, em seu conciso voto,