CAPÍTULO 1: PRESUNÇÕES
1.2 Conceito proposto de presunção
Neste momento, após as necessárias diferenciações realizadas anteriormente, é possível o estudo do conceito de presunção. Serão listadas as definições mais importantes e pertinentes e depois será externado o conceito proposto, a ser utilizado no decorrer do trabalho.
Os conceitos de presunção podem ser divididos nas seguintes categorias: 1) associação aos meios de prova; 2) associação aos indícios; 3) presunção como norma jurídica 4) presunção como raciocínio.
A associação da presunção aos meio de prova está presente nos conceitos de presunção trazidos por Leonardo Greco96, Sergio Covello97 e Teresa Magalhães98. O CC/2002 também adota esta concepção, no art. 212, IV. Os conceitos não se confundem, porque a presunção não possui a capacidade, por si só, de comprovar a veracidade de uma alegação de fato, apesar de, como os meios de prova, ser extraída de uma fonte de prova.
Já o entendimento da presunção como indício está presente na opinião de Édouard Bonnier99 e Carlo Lessona100. Para Lessona, haveria sinonímia entre presunção, indício e conjectura, enquanto que para Bonnier, o indício, em matéria criminal, seria o equivalente à presunção em matéria civil. Conforme apontado anteriormente, esta posição não prospera porque o indício, na realidade, faz parte do silogismo que tem como resultado a presunção, com ela não se confundindo.
Florence Haret, em concepção singular, divide o conceito de presunção em três planos: o jurídico, o semântico e o pragmático. Juridicamente, corresponderiam as presunções à norma
95 SOUSA, Luís Felipe Pires de. Prova por presunção no Direito Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2013, p. 64-65, 101.
96 GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil: processo de conhecimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, vol. 2, p. 261.
97 COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 52
98 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no Direito Civil. In: MENDES, Gilmar Ferreira. STOCO, Rui (org.). Doutrinas Essenciais: Direito Civil, Parte Geral: prescrição, decadência e prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. 5, p. 1328.
99 BONNIER, Édouard. Traité théorique et pratique des preuves em droit civil et en droit criminel. 2. ed. Paris: Auguste Durand, 1852, p. 675.
100 LESSONA, Carlo. Teoria General de la Prueba em Derecho Civil: Reconocimiento judicial. Intervención instructoria. Presunciones. Traduccion: Enrique Aguilera de Paz. 4. ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1964, vol. 5, p. 113.
jurídica, mesmo que com funções diversificadas no sistema jurídico, sendo, então, “estruturas normativas, que põem em relação dois enunciados – (...) – firmando correlação jurídica entre eles”, ou seja, instituindo causalidade jurídica101.
No campo semântico, a presunção seria originada de raciocínio indutivo, configurando entimema suficientemente forte para “objetivar uma dada ocorrência factual”102. Por fim, no domínio pragmático, a presunção serve para induzir convicção sobre a ocorrência ou não de fato, permitindo que seja acolhida a “veracidade ou verossimilhança do ‘fato suposto’”103.
Por sua vez, a percepção de presunção como raciocínio parece ser a mais pertinente. Isto porque, epistemologicamente, a presunção nada mais é do que uma concepção tomada diante da insuficiência de informação sobre ocorrência ou não de um fato. Essa concepção é formada a partir de um raciocínio indutivo, que permite a alguém, diante de uma construção mental prévia em virtude da observação do que ordinariamente acontece (máxima de experiência), tirar uma conclusão sobre o transcorrer ou não de uma situação. Tal conclusão corresponde ao fato presumido e a presunção seria o raciocínio utilizado para se chegar até ele. Evidencia-se, em virtude de ser formada por uma indução, o caráter provisório da presunção, que deverá ser descartada caso haja evidências mais qualificadas que a mera prova indireta para sinalizar a ocorrência de uma situação. Seria a prova em contrário.
Entendem a presunção como raciocínio, dentre outros, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arendhart104; Yuri Teixeira105; Cândido Dinamarco106; Alfredo Augusto Becker107; Moacir Amaral Santos108; Barbosa Moreira109; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael
101 HARET, Florence. Teoria e prática das presunções no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 159. Igualmente constata a presunção como norma jurídica Marina Gascón Abellán. ABELLÁN, Marina Gascón. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. 3. ed. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 124.
102 HARET, Florence. Teoria e prática das presunções no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 160. 103 HARET, Florence. Teoria e prática das presunções no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 160. 104 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 123.
105 TEIXEIRA, Yuri Guerzet. As presunções no Direito Processual. Rio de Janeiro, Civil Procedure Review, v.4, n. 1, pp. 109-132, jan./apr. 2013, p. 113.
106 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, p. 125
107 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2010, p. 542. 108 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1955, v. 5, p. 342-343.
109 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 57.
Oliveira110; Deltan Dallagnol111; Antonino Coniglio112; James Thayer113; Arruda Alvim114, Guilherme Calmon Nogueira da Gama115 e Michele Taruffo116.
Dentre eles, há controvérsia sobre o tipo de raciocínio utilizado para formação da presunção. Enquanto Dinamarco e Teixeira acreditam se tratar de raciocínio dedutivo117, Amaral Santos118 pensava que a presunção era formada por uma reflexão de cunho indutivo- dedutivo; por fim, Dallagnol119 e Haret120 apontam, corretamente, que se trata de raciocínio somente indutivo.
Viu-se, então, que há uma série de possíveis conceitos de presunções, e que parte da doutrina tende a associá-los, principalmente, aos indícios ou aos meio de prova. Com as elaborações presentes nos tópicos anteriores foi possível atestar que não há relação de sinonímia entre as presunções e os termos listados, apesar da inquestionável conexão entre eles. Diferenciadas as presunções destes institutos e baseando-se na análise epistemológica trazida anteriormente, foi possível chegar a uma definição do que efetivamente é a presunção, sendo o conceito proposto utilizado no decorrer desta dissertação.
Assim, entende-se que a presunção é instrumento – de origem legal, judicial, ou negocial – que auxilia o julgador a proferir decisão acerca de fato que não foi efetivamente comprovado por meio de uma prova direta. É obtida por meio de raciocínio indutivo, pelo qual se admite fato cuja ocorrência é incerta, em decorrência de circunstância outra, esta sim verificada na realidade fática.
110 DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, vol. 2, p. 68.
111 DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no processo: prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 332.
112 CONIGLIO, Antonino. Le presunzioni nel processo civile. Palermo: Celere, 1920, p. 2
113 THAYER, James Bradley. A preliminary treatise on evidence at the common law. Boston: Little, Brown, and Company, 1898, p. 315.
114 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2. p. 597.
115 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Sistema de prova do fato jurídico à luz dos códigos civil e de processo civil. In: BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. SILVA, Michael César. THIBAU, Vinícius Lott (coord.). O direito privado e o novo código de processo civil: repercussões, diálogos e tendências. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 131.
116 TARUFFO, Michele. Certezza e probabilità nelle presunzioni. In: Il Foro Italiano, v. 97, p. 83-112, 1974, p. 83.
117 TEIXEIRA, Yuri Guerzet. As presunções no Direito Processual. Civil Procedure Review, Rio de Janeiro, v.4, n. 1, pp. 109-132, jan./apr. 2013, p. 113. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, p. 125.
118 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1955, v. 5, p. 345.
119 DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no processo: prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 332.