A moderna concepção de direito e desenvolvimento: reformas institucionais, path dependence e os limites do paradigma Rule of Law

A moderna concepção de direito e desenvolvimento apresenta como um de seus pontos de partida o reconhecimento de que reformas institucionais tendem a esbarrar nos arranjos jurídicos institucionais dos países a que se destinam. A limitação da concepção de desenvolvimento embasada no paradigma Rule of Law e a

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Law and development initiatives mainly took the form of transplanting western legal institutions and

codes into developing countries, and working to establish legal education and professional organizations based on western models. These initiatives were quickly seen as a failure. (…) An early participant in law and development formulated ‘the law of non-transferability of law’. TAMANAHA,

Brian. The Primacy of Society and the Failures of Law and Development. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1406999. Acesso em 01/02/2016. Nessa passagem Tamanaha refere à Robert Seidman (The State, Law and Development), autor que sustentou a ideia de que uma mesma lei alocada em países com diferentes contextos políticos, econômicos, sociais e culturais apenas por coincidência poderia gerar os mesmos resultados, sendo esse o princípio da “não transferibilidade do direito” mencionado por Tamanaha.

identificação de quadros de path dependence é, portanto, uma das principais conclusões alcançadas pelos recentes estudos no campo.

O conceito de path dependence não é exclusivo dos teóricos do direito e desenvolvimento, tendo sido inicialmente utilizado pela teoria econômica, mais especificamente, por NORTH. Em sua principal obra – Institutions, Institutional

Change and Economic Performance - o autor dedica-se a investigar duas questões

principais: a primeira, que questiona os motivos que levam países a terem trajetórias de crescimento divergentes e; a segunda, que questiona por quê ao perceberem uma trajetória descendente de crescimento econômico, determinados países insistem na mesma trajetória.

A resposta para os questionamento de NORTH foi encontrada a partir do conceito de path dependence, expressão que, para o autor, sintetiza a ideia de que uma vez escolhido determinado caminho, criam-se forças institucionais que reforçam essa escolha feita e bloqueiam a entrada de novas instituições que conflitem com os contornos inicialmente dados.212 Nas palavras do autor:

Path dependence significa que a história importa. Nós não podemos

compreender as escolhas de hoje (e defini-las na performance econômica) sem antes traçarmos a evolução incremental das instituições. Mas nós estamos apenas começando a explorar seriamente as implicações da path

dependence. (Tradução Livre). 213

Em outra obra, intitulada apenas Institutions, NORTH apresenta em maior detalhe a noção de path dependence ao esclarecer que as instituições de um país organizam-se na forma de uma matriz e formam uma espécie de rede interdependente, de modo que qualquer alteração em qualquer ponto dessa rede provocará externalidades, ou seja, custos ou resistências214.

212

De acordo com NORTH a conceito de path dependence foi utilizado inicialmente para explorar as dificuldades de mudanças para a criação de novas tecnologias. A analogia apresentada é com a criação da máquina de escrever. Conforme explica, uma vez criado determinado tipo de teclado para máquinas de escrever e a partir do momento em que os países passam a adotar o mesmo como padrão, qualquer alteração no modelo de teclados envolverá mudanças tecnológicas e na própria linha de produção. Assim, o teclado adotado inicialmente acaba permanecendo como o padrão por uma questão de dependência às escolhas anteriormente feitas: “Technological change and institutional change are the

basic keys to societal and economic evolution and both exhibit the characteristics of path dependence.”. NORTH, Douglas C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.

Cambridge University Press1990. P. 103.

213

“Path dependence means that history matters. We cannot understand today’s choices (and define

them in the modeling of economic performance) without tracing the incremental evolution of institutions. But we are just beginning the serious task of exploring the implications of path dependence”. NORTH, Douglas. The new Institutional Economics and Third World Development. P.

100. APUD PRADO, Mariana Mota; TREBILCOCK, Michael J. Path Dependence, Development, and the Dynamics of Institutional Reform. Legal Studies Research Series, No. 09-04. University of Toronto Law Journal, 2009. P. 46.

214

“Path dependence is more than the incremental process of institutional evolution in which

No contexto da ciência política, PIERSON também contribui para a compreensão do conceito de path dependence trazendo a seguinte definição formulada por LEVI:

Path Dependence deve significar que, uma vez que um país ou uma região

tenham iniciado determinado caminho, os custos de reversão dessa escolha serão elevados. Existirão pontos de escolha, mas o entrelaçamento de determinados arranjos institucionais obstruirão uma reversão fácil. Talvez a melhor metáfora seja uma árvore ao invés de um caminho. Do mesmo tronco derivam vários galhos. Embora seja possível virar-se e escalar de um galho para o outro (…) o galho em que o alpinista começou é onde ele tenderá a terminar. (Tradução Livre.) 215

Trazendo o conceito para o âmbito dos trabalhos próprios do direito e desenvolvimento, PRADO e TREBILCOCK216 contribuem ao esclarecerem que o conceito de path dependence aplica-se tanto na teoria econômica quanto na ciência política para explicar por que as instituições são difíceis de serem transformadas. Essencialmente, esse conceito abarca a ideia de que determinados arranjos institucionais – sejam leis, práticas, hábitos ou normas de conduta – apresentam resistências à alterações, além de se reforçarem mutuamente.

Por ser um conceito versátil, utilizado em variadas áreas, não há propriamente uma “teoria pura” acerca da path dependence no campo do direito e desenvolvimento. O que existem são casos paradigmáticos que explicitam o conceito e reforçam a tese de que transplantes institucionais, na forma das reformas blueprint são, na maior parte das vezes, barrados pelas instituições locais.

O primeiro caso que bem explicita isso é apresentado por SCHAPIRO217 em seu estudo acerca das propostas de modernização do mercado de capitais brasileiro e individual entrepreneurs (political or economic). The institutional matrix consists of an interdependent web of institutions and consequent political and economic organizations that are characterized by massive increasing returns. That is, the organizations owe their existence to the opportunities provided by the institutional framework. Network externalities arise because of the initial setup costs (…)”.

NORTH, Douglass C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No 1. (Winter 1991), pp. 97-112. p. 109. Disponível em: http://www.jstor.org/stable/1942704. Acesso em 06/02/2016.

215

“Path Dependence has to mean, if it mean anything, that once a country or region has started down

a track, than costs of reversal are very high. There will be other choice points, but the entrenchments of certain institutional arrangements obstruct an easy reversal of the initial choice. Perhaps the better metaphor is a tree, rather than a path. From the same truck, there are many different branches and smaller branches. Although it is possible to turn around or to clamber from one to the other (…) the branch on which a climber begins is the one she tends to follow.” PIERSON, Paul. Increasing Returns,

Path Dependence and the Study of Politics. The American Political Science Review, v. 94, n. 2 p. 251- 267, 2000. p. 252.

216

“In essence, path dependence describes how the reinforcement of a given set of arrangements over

time raises the cost of changing them. Applied to institutions, the theory helps to explain how institutions (and networks of institutions) take shape through self-reinforcing mechanisms, and why – as a consequence – they are difficult to change.” PRADO, Mariana Mota; TREBILCOCK, Michael. Path Dependence, Development, and the Dynamics of Institutional Reform. Legal Studies Research

Series, No. 09-04. University of Toronto Law Journal 2009. p. 12.

217

da forma de financiamento das empresas. Entre os anos 1990 e 2000, motivadas pelo ideal de globalização, ocorreu uma série de reformas nos padrões de governança corporativa de vários países, movimento que originou teses conflitantes sobre a reação dos arranjos institucionais de cada localidade face à introdução de padrões internacionais.

No caso específico do Brasil essas reformas ocorreram em meados dos anos 1990, época em que acreditava-se que a globalização e a consequente diminuição da participação do Estado na economia acabaria corroborando para a modificação dos arranjos institucionais nacionais, os quais migrariam de forma inexorável rumo aos padrões internacionais.

Conforme relata SCHAPIRO, havia a crença de que o financiamento de empresas via mercado de capitais representava o máximo da eficiência no mercado em detrimento do financiamento via bancos privados ou públicos. A convicção de que o modelo internacional seria capaz de suplantar as especificidades locais fez crescer o número de adeptos da “tese da convergência institucional”, conforme explica o autor:

A tese da convergência institucional tem uma particular dedicação aos sistemas financeiros. Suas descrições e análises normativas sugerem que a constituição de uma economia internacionalizada e a integração dos mercados teriam como efeito a migração de diversos tipos nacionais de financiamento para um modelo convergente – assumido como o padrão mais eficiente de governança financeira.218

Para os adeptos da tese da convergência institucional, a ideia de um padrão internacional para o financiamento das empresas, superior em termos de eficiência e capaz de promover maior integração dos mercados, bem como facilitar a captação de recursos nas mais variadas bolsas de valores ao redor do mundo seria, assim, suficiente para que os arranjos jurídico-institucionais e os padrões regulatórios nacionais (brasileiros) fossem naturalmente substituídos pelo novo padrão “supranacional”, caso contrário, o país permaneceria defasado face àqueles que se modernizassem:

Os países e as companhias que insistissem na manutenção de padrões de governança nacionalmente confeccionados, desatentos para os parâmetros internacionais de eficiência e desempenho, tenderiam a permanecer a reboque de uma economia financeira internacionalmente articulada. A globalização dos mercados apontaria, portanto, para uma convergência dos sistemas financeiros, via de regra, orientada para o modelo do mercado de capitais.219 Paulo: Saraiva, 2010. 218 Idem. p. 282 219 Idem. p. 283

Para essa corrente de pensamento, o direito societário caminharia para uma padronização mundial e todos os sistemas nacionais que não seguissem o paradigma de um mercado de capitais desenvolvido apresentariam evidentes desvantagens comparativas, sendo que as próprias empresas (cada vez mais internacionalizadas) e os formuladores de política pública acabariam corroborando com essa padronização.

O contraponto à “tese da convergência institucional” veio da observação prática do alcance dessas reformas institucionais no cenário brasileiro. Apesar da alegada superioridade do modelo de financiamento orientado pela lógica de mercado, no Brasil os bancos estatais, e em especial o BNDES, permaneceram como a fonte principal de financiamento das operações de longo prazo e em determinados setores da economia220, corroborando o argumento de que “(...) os arranjos institucionais não são tão maleáveis como supõem os teóricos e os policy makers da convergência”221.

Nesse sentido, as resistências dos arranjos jurídico-institucionais nacionais às mudanças impostas em prol de um padrão internacional apenas reforçam a “tese da dependência da trajetória institucional”, ou simplesmente path dependence.

A path dependence nos aponta para o fato de que existe rigidez nos arranjos jurídico-inconstitucionais, a qual não pode ser vencida pela simples imposição de novos padrões, ainda que supostamente melhores que aqueles que se apresentam no cenário nacional, conforme explica SCHAPIRO:

O argumento da persistência sugere que os arranjos institucionais são relativamente rígidos e que as suas alterações não sucedem livres de constrangimentos. As mudanças pelas quais passam tais ambientes sujeitam-se a uma dependência da trajetória (path dependence), isto é, os atributos passados importam e influenciam o ritmo das mudanças futuras. Isso porque um arranjo jurídico-institucional não é uma estrutura vazia de direitos e obrigações, plasmada asceticamente e de modo descontextualizado. Antes disso, trata-se da formalização de interesses e de composição de forças, que são cristalizadas em uma composição de princípios, regras e estipulações de competência e procedimentos. Este ambiente jurídico-institucional, por sua vez, reforça as posições e os interesses incrustrados em seus elementos constitutivos, consolidando tais posições.222 (g.n.)

220

“Apesar das reformas institucionais ocorridas na década de 1990, a maior parte do financiamento de longo prazo da economia brasileira continua sendo realizada pelos bancos estatais, em especial pelo BNDES. Dados apresentados por Stalling e Studart (2006, pp. 222-258), em um estudo comparado de sistemas financeiros latino-americanos, indicam que só o BNDES responde pela maior parte de todos os recursos de longo prazo concedidos no país. Essa percepção, associada ao fato de que o Banco do Brasil e o BNDES são ainda os principais provedores de recursos para pequenas e médias empresas, levou os autores a concluir que os agentes públicos ainda desempenham um papel chave na economia nacional.” SCHAPIRO Mario Gomes. Repensando a Relação entre Estado, Direito e Desenvolvimento: Os Limites do Paradigma Rule of Law e a Relevância das Alternativas Institucionais. In: Revista Direito GV, São Paulo, Jan-Jun 2010. p. 236.

221

Idem. p. 286

222

O argumento central apresentado por SCHAPIRO e aqui sintetizado é no sentido de que reformas institucionais calcadas em transplantes de normas e práticas nem sempre funcionam e que as resistências oferecidas pelos arranjos jurídico- institucionais nacionais devem ser consideradas. Prova disso é a prevalência dos bancos públicos como atores centrais do financiamento de empresas no Brasil, a despeito dos esforços de modernização do mercado de capitais brasileiro.

Em última análise, o estudo de caso feito pelo autor serviu para evidenciar que havia uma confiança exacerbada no potencial das reformas institucionais, “das quais se esperava a capacidade de, por meio de leis e regulamentos formais, alterar substantivamente os atributos materiais, historicamente forjados dos arranjos nacionais”223. Desse estudo de caso, também é possível formularmos a generalização de que é natural a ocorrência de uma tensão entre o modelo local e o modelo global em face de reformas jurídico-institucionais motivadas pelas necessidades da globalização.

Um segundo exemplo que demonstra essa tensão entre o local e o global é apresentado por GORDON e ROE224 em obra coletiva dedicada ao estudo dos casos de convergência e persistência no âmbito da propriedade e governança corporativa no mundo. Da mesma forma que o ideal de globalização orientou as reformas no sistema de financiamento das empresas brasileiras, tal como relatado por SCHAPIRO, nessa obra os autores questionam a convergência ou persistência institucional ao modelo anglo-americano de governança e propriedade corporativa. Ilustrativa a seguinte passagem extraída da apresentação da obra:

A governança corporativa está na agenda de reformas do mundo todo. De que forma a integração econômica afetará os variados sistemas de propriedade e governança corporativa ao redor do mundo? Será o modelo Anglo-Americano de capitalismo shareholder destinado a se tornar o padrão ou ainda persistirão diferenças? Se houver mudança, quais instituições vão convergir? Quais vão persistir? (Tradução Livre).225

223

SCHAPIRO, Mario Gomes. Repensando a Relação entre Estado, Direito e Desenvolvimento: Os Limites do Paradigma Rule of Law e a Relevância das Alternativas Institucionais. In: Revista Direito GV, São Paulo, Jan-Jun 2010. p. 240.

224

GORDON, Jeffrey N. ROE, Mark J. Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge University Press 2004.

225

“Corporate governance is on the reform agenda all over the world. How will global economic

integration affect the world’s various national systems of corporate ownership and governance? Is the Anglo-American model of shareholder capitalism destined to become standard or will sharp differences persist? If there is change, which institutions will converge? Which will persist?” Trecho

extraído da apresentação da obra. GORDON, Jeffrey N. ROE, Mark J. Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge University Press 2004.

Dentre os estudos que compõem a obra, importa destacar, para o escopo do presente trabalho, as contribuições de BEBCHUK e ROE226, autores que se dedicaram à formulação de uma “teoria da path dependence na temática da governança corporativa”. De acordo com esses autores, apesar de as economias ao redor do mundo apresentarem um elevado nível de convergência e aproximação, especialmente após a segunda guerra mundial, as estruturas de propriedade e de governança corporativa ainda permanecem muito distintas. A variação nas formas de propriedade (pulverizada, concentrada ou com a participação dos trabalhadores), por exemplo, é apenas um dos fatores que bem demonstra a diversidade entre os países.227

O motivo para a persistência das diferenças, conforme argumentam, deve-se à existência de duas formas de path dependence, às quais denominam (i) “structure-

driven path dependence” e (ii) “rule driven path dependence”. Enquanto a primeira

forma estaria atrelada às próprias estruturas de propriedade de cada país, cunhadas no curso de suas próprias histórias, a segunda estaria relacionada às regras jurídicas que embasam essas estruturas de propriedade e governança corporativa, igualmente formuladas e desenvolvidas no decorrer da evolução histórica de cada país.228

A existência dessas modalidades de path dependence, de acordo com os autores, seriam impeditivas à completa convergência dos modelos de propriedade e governança corporativa ao redor do mundo, o que apenas reforça a “tese da dependência da trajetória institucional”:

Devido a esta dependência da trajetória, o padrão de estruturas de propriedade de um país em qualquer ponto do tempo depende, em parte,

226

BEBCHUK, Lucian A.; ROE, Mark J. A theory of path dependence in Corporate Governance and

Ownership. In: GORDON, Jeffrey N. ROE, Mark J. Convergence and Persistence in Corporate

Governance. Cambridge University Press 2004. pp. 69-113.

227

“Corporate ownership and governance differ among the world’s advanced economies. Some

countries’ corporations are diffusely owned with managers firmly in control, other countries’ corporations have concentrated ownership, and still in others, labors strongly influences the firm. During the past half-century since World War II, economies, business, practices, and living standards have converged in Western Europe, the United States and Japan. But their corporate ownership structures have remained different, and different degrees of ownership concentration an labor influence have persisted. What explains these differences? And what should they be expected to persist or to disappear?” BEBCHUK, Lucian A.; ROE, Mark J. A theory of path dependence in Corporate

Governance and Ownership. In: GORDON, Jeffrey N. ROE, Mark J. Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge University Press 2004. p. 69.

228

“We distinguish (…) between two sources of path dependence. One source of path dependence –

which we label structure-driven path dependence – concerns the direct effect of initial ownership structures on subsequent ownership structures. We show how the corporate structures that an economy has at a given point in time are influenced by the corporate structures it had earlier. Another source of path dependence – which we label rule-driven path dependence – arises from the effect that initial ownership structures have on subsequent structures through their effect on the legal rules that governing corporations. By corporate rules, we mean all the legal rules that govern the relationship between the corporation and its investors, stakeholders, and managers and the relationship among these players (…)” .BEBCHUK, Lucian A.; ROE, Mark J. Op cit. p. 70.

dos padrões que tinha anteriormente. Consequentemente, quando os países tiveram diferentes estruturas de propriedade em períodos anteriores - por causa de suas diferentes circunstâncias do momento, ou até mesmo por causa de acidentes históricos - essas diferenças podem persistir posteriormente, mesmo que suas economias tenham, de alguma forma, se tornado bastante semelhantes.(Tradução Livre)229

Tanto o caso das reformas institucionais voltadas à forma de financiamento das empresas no Brasil quanto o caso das reformas voltadas à padronização dos modelos de propriedade e governança corporativa no mundo reforçam a ideia de que, independentemente do que se queira reformar, a introdução de modelos e práticas internacionais encontrará resistências oferecidas pelos modelos e práticas locais.

As teses da convergência ou persistência, tais como enunciadas por GORDON e ROE, ou teses da convergência institucional ou persistência da trajetória institucional – path dependence -, tais como enunciadas por SCHAPIRO, derivam do conceito inicial de path dependence formulado por NORTH e que se aplica a variados casos, bem como servem para lançar alguma luz sobre futuros movimentos nesse mesmo sentido230.

A lição que se extrai desses relatos e que buscamos evidenciar com o presente tópico é a de que há que se considerar a “teia institucional”231 na adoção de padrões internacionais, dado o fato de que as instituições nacionais são mutuamente imbricadas e complementares umas às outras, conforme sintetiza SCHAPIRO:

(...) há uma conexão entre os elementos institucionais constitutivos de uma