Conclusão parcial

Pôde-se inferir ao longo deste capítulo que a base conceitual das normas jus cogens foi delimitada a partir das principais correntes do Direito Internacional Público, com apoio nos instrumentos jurídicos internacionais, na opinião de doutrinadores e na análise de alguns casos das jurisdições internacionais, principalmente a Corte Internacional de Justiça.

Conclui-se, então, que é entendimento pacífico entre os juristas que a origem dessas normas é consuetudinária, baseada na existência de um costume internacional, cujo objetivo sempre foi o de proteger valores humanos essenciais da comunidade internacional, a fim de garantir a integridade dos regimes jurídicos gerais.

Não obstante, há doutrinadores que confrontam as normas jus cogens sob alguns aspectos, como é o caso de Schwarzenberger (1965, p. 476). Para ele, a falta de autoridade jurisdicional adequada faz com que a comunidade internacional, desorganizada, não tenha alcançado estrutura e desenvolvimento necessários para essas normas, não as reconhecendo. A explicação reside na ausência de tribunais com jurisdição obrigatória para formular regras semelhantes às das políticas públicas em nível nacional.

Entretanto, a jurisprudência internacional tem desenvolvido um papel de suma importância tanto na construção do conceito dessas normas como para sua identificação. Como visto ao longo do capítulo, as normas jus cogens estão previstas na Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, especificamente nos artigos 53 e 64, contudo, tal Convenção recebe diversas críticas dos juristas por não contar com um rol especificando quais normas fazem parte das normas jus cogens, quais são essas normas. Nesse sentido, seria realmente necessário que tais normas estivessem explícitas em um tratado?

De fato, como não há um catálogo, um rol descritivo de quais normas possui este caráter especial, torna-se imprescindível que se recorra às Cortes Internacionais para poder identificá-las. Se isto é considerado como algo inconveniente para alguns doutrinadores, acredita-se que há mais pontos positivos do que negativos a ausência de um rol descritivo, porque a suposta existência de um tratado catalogando quais direitos fundamentais estariam sob o domínio das normas jus cogens limitaria seu conteúdo, o restringiria a uma determinada lista de direitos.

Assim, com a ajuda das decisões de Cortes Internacionais, seu conteúdo pode ser ampliado, sem banalizar seu conceito, uma vez que não se pode dizer que todos os tratados ou Convenções de direitos humanos

são normas jus cogens. Sob esta ótica, pode-se afirmar que as Cortes cumprem um papel fundamental, pois, por meio dos casos julgados, consegue-se definir, identificar e ampliar o conteúdo dessas normas.

Para tanto, pode-se concluir, também, que a jurisprudência não cria normas jus cogens, apenas reconhece sua existência, bem como as confirma como uma categoria de normas do direito internacional, ou seja, as Cortes Internacionais transformam uma norma já existente em uma norma com caráter especial, sem criar uma nova.

Assim, as Cortes conseguem clarificar quais são algumas dessas normas, confirmando princípios do direito internacional consuetudinário que não podem ser transgredidos, princípios fundamentais de moralidade, direitos humanos e propósitos humanitários.

Há algum tempo até poderia se dizer que as normas jus cogens teriam pouca influência prática, contudo, nos últimos anos, tem-se aumentado consideravelmente o número de julgados discutindo-se a respeito dessas normas, conforme demonstrado neste capítulo.

No Brasil, por exemplo, conforme estudado, o STF discutiu recentemente a questão da aplicação das normas jus cogens por meio do relatório do Ministro Edson Fachin, quanto ao pedido de extradição de um cidadão argentino acusado por práticas de delito de lesa-humanidade. Neste caso, o Ministro posicionou-se a favor do pedido de extradição solicitado pela Argentina, e o relacionou com a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como uma norma de jus cogens, ou seja, entendeu que esses crimes são imprescritíveis por força de normas cogentes. Apesar disso, em uma votação disputada, o pedido de extradição foi negado em 9 de novembro deste ano, por entenderem que os crimes estão prescritos de acordo com a lei brasileira, porque o Brasil não subscreveu a Convenção da ONU sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra.

Neste caso específico, percebe-se a importância de discutir a respeito do reconhecimento de crimes internacionais como parte das normas jus cogens, que gera ao Estado uma obrigação erga omnes com relação ao dever de extraditar, de não deixar que violadores de crimes graves estejam impunes sob o pretexto da prescrição, tendo em vista que as normas jus cogens são inderrogáveis e geram obrigações aos Estados independentemente de sua vontade. Assim, por limitações do direito interno, perde o Estado brasileiro a oportunidade de reconhecer em sua jurisprudência o acolhimento da imprescritibilidade dos crimes de lesa- humanidade como norma jus cogens, ou seja, o fato de o Brasil não ter aderido à Convenção da ONU sobre Imprescritibilidade dos Crimes de

Guerra teve mais valor hierárquico do que a aplicação de uma norma imperativa de direto internacional.

Outro exemplo da não aplicação das normas jus cogens em desrespeito à sua característica imperativa foi o caso estudado “Alemanhã vs. Itália”, julgado pela CIJ em 2015, em que o princípio da soberania prevaleceu ao direito individual de acesso à justiça, direito já reconhecido como normas jus cogens por tribunais internacionais. Portanto, parece dificultoso mensurar os efeitos práticos dessas normas acerca da sua imperatividade.

Foram analisados neste capítulo, também, alguns casos julgados pela Corte Internacional de Justiça, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, bem como pelo Tribunal Penal Internacional para a ex- Iugoslávia e pelo Tribunal Penal Internacional para Ruanda, em que se pôde confirmar e identificar que determinados direitos possuem status de norma imperativa jus cogens, conforme se verifica na tabela abaixo:

Tabela 1. Rol de normas de caráter jus cogens reconhecidas pelas Cortes Internacionais.

Fonte: Dados da pesquisa.

Desta forma, conclui-se que a proibição da ameaça ou uso da força, a proibição da tortura, da escravidão e tráfico de escravos, da

Normas Jus Cogens CIJ/ ICJ TPII/ ICTY TPIR/ ICTR CtED /ECHR Comissão de Direito Internacional da ONU - 2006 (A/61/10) Direito à livre determinação X Proibição da agressão X Proibição da ameaça ou uso da força X X Proibição da escravidão e tráfico de escravos X X Proibição da tortura X X X X Proibição da discriminação racial - Apartheid X X Proibição do genocídio X X X X X Proibição dos crimes de lesa- humanidade Proibição dos crimes que transgridam os princípios fundamentais do direito internacional humanitário X X

discriminação racial e do genocídio fazem parte do rol das normas de caráter jus cogens. Ademais, a proibição dos crimes de lesa-humanidade e crimes que transgridam os princípios fundamentais do direito internacional humanitário também foram reconhecidos como normas de caráter jus cogens pelas Cortes Internacionais.

Além das Cortes Internacionais, conforme demonstrado, há também o reconhecimento de quais são as normas jus cogens pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas no ano de 2006, confirmando que os exemplos utilizados com maior frequência são os que proíbem a agressão, a escravidão, o tráfico de escravos, o genocídio, a discriminação racial, o apartheid, a tortura, as normas básicas de direito internacional humanitário aplicáveis a conflitos armados e o direito à livre determinação.

Por fim, verifica-se que o primeiro objetivo específico da pesquisa foi alcançado, que aborda o estudo do surgimento do jus cogens, seu processo de positivação bem como seu conceito doutrinário e peculiaridades no direito internacional contemporâneo.

Pretende-se, então, no próximo capítulo, analisar as violações das normas jus cogens nos casos contenciosos do Sistema Interamericano, especificamente, a fim de verificar sua identificação e definição. Serão analisados alguns casos da Comissão Interamericana, opiniões consultivas da Corte, para então ter-se consolidado um aporte que permita se chegar ao objetivo desta pesquisa, a construção de uma definição de jus cogens no Sistema Interamericano com base nas jurisprudências da Corte Interamericana de Direitos Humanos e na influência do Magistrado Trindade.

3. VIOLAÇÕES DE NORMAS JUS COGENS EM CASOS