Jus cogens e soberania

A soberania nacional e sua relação com as normas peremptórias, normas jus cogens, devem ser analisadas com certa cautela. Para alguns doutrinadores e para Corte Internacional de Justiça, o caráter absoluto da soberania nacional pode ser visto como relativo em função do desenvolvimento e internacionalização dos direitos humanos ao longo dos anos, pois, como visto, as normas de caráter jus cogens restringem o comportamento do Estado, e só o surgimento de uma outra norma com a mesma característica poderia modificá-la.

No pensamento de Hossain (2005, p. 89), a integridade territorial ou a independência política de um Estado corresponde ao termo “soberania”, que é a questão fundamental básica do direito internacional. O uso da força (ou ameaça de uso da força) contra a integridade territorial ou a independência política de um Estado é demonstração clara da violação do direito soberano. A Carta da ONU prevê no artigo 2 (4) que tal violação não é justificável sob a lei internacional presente.

A Carta mostra essa posição como reflexo da norma consuetudinária e ali proíbe qualquer uso (ou ameaça de uso) da força ou ação com relação ao Estado de qualquer outra forma incompatível com os propósitos das Nações Unidas. O remédio para a violação deste princípio invoca o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva, como estabelecido no artigo 51 da Carta144_{. E está claramente} indicado que este direito deve ser aplicado quando ocorrerem ataques armados (HOSSAIN, 2005, p. 89-90).

144 _{O direito inerente de legítima defesa no caso de um ataque armado só é}

permitido até o ponto que as medidas necessárias sejam tomadas pelo Conselho de Segurança. Portanto, o remédio absoluto para a violação do artigo 2 (4) respalda-se no Capítulo VII da Carta com a autoridade do Conselho de Segurança. O artigo 51, que proíbe represálias, mas permite uma ação defensiva equilibrada e proporcionada contra um ataque armado, não deixa de ser considerado como um direito “inerente” representando a norma preexistente do direito internacional. (HOSSAIN, Kamrul. The concept of jus cogens and the obligation under the U.N. Santa Clara Journal of Internacional Law, Santa Clara University, v. 3, Issue 1, p. 71- 98, 2005, p. 90)

Para Bassiouni (2001, p. 14), duas posições podem ser identificadas como bases para transcender o conceito de soberania. A primeira, é a posição universalista, derivada a partir de uma visão idealista. Esta posição universalista idealista reconhece determinados valores fundamentais e a existência de interesses internacionais dominantes, que são partilhados e aceitos pela comunidade internacional e, portanto, transcende a singularidade dos interesses nacionais. A segunda posição é de natureza pragmática, política, que reconhece que, às vezes, certos interesses comumente partilhados pela comunidade internacional requerem um mecanismo de coação que transcende os interesses da soberania singular.

Estas duas posições compartilham elementos comuns, quais sejam: (a) a existência de valores e/ou interesses partilhados pela comunidade internacional; (b) a necessidade de ampliar os mecanismos de coação para combater as mais graves violações desses valores/interesses; e (c) a suposição de que um sistema de coerção jurisdicional produzirá dissuasão, prevenção e retribuição, e, finalmente, promoverá resultados de ordem universal, justiça e paz145 _(BASSIOUNI, 2001, p. 14).

Contudo, é justamente a concepção do jus cogens aceita pelo direito internacional moderno que limita o uso da pressão coercitiva por um Estado para alterar a maneira pela qual outro Estado lida com seus assuntos internos.

Assim, assuntos relacionados ao descumprimento de normas jus cogens, tais como os crimes internacionais, representam uma grande limitação à autoridade soberana dos Estados, uma vez que a limitação desta soberania fica claramente caracterizada pela imperatividade das normas jus cogens.

No pensamento de Carmona Luque (2011-2012, p. 519), o conteúdo preciso e os possíveis métodos de repressão por violação de

145 _{De acordo com ambas as posições, o resultado é dar a cada e à totalidade}

das soberanias, bem como a organismos internacionais, a faculdade de dar cumprimento, quer individual quer coletivamente, a certas proibições internacionais. Esta teoria se aplica quando a proscrição se origina em direito penal internacional e não na legislação interna de um Estado. Em outras palavras, os crimes abrangidos exclusivamente pelo direito interno não podem dar origem à jurisdição universal. (BASSIOUNI, M. Cherif. Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice. Virginia Journal of International Law Association, 42 Va. J. Int’l. L. 81, p. 20, Otoño 2001)

normas imperativas do direito internacional geral, estão, portanto, à sombra de uma maior aceitação geral da sua proclamação formal como referência básica do direito internacional contemporâneo. Esta situação reflete, em certo sentido, a lógica da fixação de limites à ação soberana que os Estados impõem para a sua implementação eficaz.

Contudo, as dificuldades descritas na determinação do conteúdo do jus cogens de direito internacional também pode facilmente explicar- se pela complexidade envolvida em qualquer tentativa de procurar valores e interesses comuns na atual comunidade internacional, cada vez mais ampla, heterogênea e com diversos sistemas culturais e desenvolvimento econômico (CARMONA LUQUE, 2011-2012, p. 519).

Neste sentido, a Corte Internacional de Justiça, em 3 de fevereiro de 2012, se posicionou no caso sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado (Alemanha vs. Itália; Grécia – interveniente –), proferindo uma sentença em que considerou que a Itália não cumpriu as suas obrigações ao deixar vítimas de crimes nazistas intentarem ações judiciais de indenização em seu território, contra a Alemanha. Neste caso, a Alemanha alegou que a Itália estaria obrigada a respeitar o princípio da imunidade soberana que impede os particulares de processarem outro Estado perante seus tribunais internos.146

Na visão de Vidmar (2013, p. 18), a CIJ, entre outros aspectos, teve de enfrentar as questões de saber se a gravidade do ato tem um impacto sobre a lei de imunidade jurisdicional e se existe um conflito entre as normas jus cogens e as imunidades que regem o direito consuetudinário. No que diz respeito à questão da gravidade, a CIJ observou que a prática de Estado em apoio às influências graves de imunidade estava vindo apenas dos tribunais italianos, e foi justamente essa prática que desencadeou o caso Alemanha vs. Itália.

A CIJ concluiu que não há quase nenhuma prática dos Estados que possa ser levada em consideração para apoiar a hipótese de um Estado ser privado de seu direito à imunidade em tal caso, e que também não há um corpo substancial da prática dos Estados de outros países, o que demonstra que o direito internacional consuetudinário não trata o direito de um Estado à imunidade como dependente da gravidade do ato do qual

146 _{Sobre a relação entre imunidade estatal e normas jus cogens, ver: CAPLAN,}

Lee M. State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory. The American Journal of International Law, Vol. 97, No. 4. American Society of International Law, Oct., 2003, p. 741-781.

ele é acusado ou da natureza imperativa da regra que é acusado de ter violado (VIDMAR, 2013, p. 18-19).

Interessante a ótica de Vidmar (2013, p. 19) ao comentar que este pronunciamento da CIJ nega, assim, a doutrina proposta, segundo a qual a gravidade de um ato impacta na lei de imunidades. Isso também quebra a “teoria da renúncia tácita”, como nenhuma violação substantiva, não importa quão grave seja, pode renunciar implicitamente à imunidade. Nenhuma ponte entre o direito substantivo e processual pode ser construído aqui. Sob a lei internacional geral, a imunidade é sempre aplicável a quem a tem de direito e só pode ser anulada por um tratado para esse efeito, mas não por uma determinada ação que viola uma norma substantiva.

Ademais, sobre à questão de saber se jus cogens tem prioridade sobre a imunidade soberana por causa de seu caráter especial, a CIJ observou que este argumento depende da existência de um conflito entre uma ou mais regras jus cogens e da norma de direito consuetudinário que requer que um Estado conceda imunidade a outro147 _{(VIDMAR, 2013, p.} 19).

Ainda sobre este caso, Alemanha vs. Itália, em seu acórdão, que é definitivo, sem recurso e obrigatório para os Estados em litígio, a CIJ declarou,

147 _{“This is so because ‘the two sets of rules address different matters. The rules} of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful. The ICJ thus confirmed the already prevailing doctrinal position that the peremptory character of a norm is not a trump card that can be played against all other rules of international law. This had already been established by the ICJ in the Arrest W arrant case, albeit no direct reference to jus cogens was made in that decision. (Case Concerning the Arrest W arrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), ICJ Reports (2002) p. 25-26, paras. 70-71). In Germany v. Italy, the Court established that the same doctrine as affirmed in Arrest Warrant in the context of the immunity of a foreign minister was also applicable to the immunity of a state from proceedings in a court of another state. Case Concerning the Arrest W arrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), ICJ Reports (2002) p. 25-26, paras. 58 e 78.”

(VIDMAR, Jure. Rethinking jus cogens after Germany v. Italy: back to article 53? Netherlands International Law Review, Asser Institute and Contributors, p. 1-25, 2013, p. 19. DOI: 10.1017/S0165070X12001015)

[...] por 12 votos contra 3, que “a República Italiana não cumpriu a sua obrigação de respeitar a imunidade reconhecida à República Federal da Alemanha pelo direito internacional, ao permitir que sejam interpostas ações cíveis com base em violações do direito humanitário internacional cometidas pelo Reich Alemão entre 1943 e 1945” (§ 1º do dispositivo). Alemanha tinha recorrido à CIJ, em 2008, argumentando que, apesar de já ter pago indenizações em virtude de tratados internacionais com a Itália, os tribunais italianos tinham recusado, por várias vezes nos últimos anos, ter em conta a imunidade de que goza enquanto Estado soberano.

A CIJ considerou também, por 14 votos contra 1, que “a República Italiana não cumpriu a sua obrigação de respeitar a imunidade reconhecida à República Federal de Alemanha pelo direito internacional, ao tomar medidas de execução forçada da Villa Vigoni” (§ 2º do dispositivo), bem como “ao declarar executórios no território italiano acórdãos gregos fundados em violações do direito internacional humanitário cometidas na Grécia pelo Reich Alemão” (§ 3º do dispositivo), o que aliás tinha motivado a intervenção desse país no processo.

Ademais, novamente por 14 votos contra 1, a CIJ decidiu que “a República Italiana terá que promulgar uma legislação adequada ou usar de qualquer outro método de sua escolha, com o objetivo de garantir que as decisões de seus tribunais e as das outras autoridades judiciais que infringem a imunidade reconhecida à Alemanha pelo direito internacional fiquem sem efeito” (§ 4º do dispositivo).148

Todavia, interessa analisar a opinião dissidente do juiz Trindade, único juiz a ter votado contra os quatro primeiros “considerandos” do dispositivo do acórdão da CIJ. Numa visão humanista do direito internacional, Cançado faz algumas indagações iniciais destinadas à Alemanha e à Itália, questionando se as vítimas italianas receberam

148 _{ICJ. Dissenting opinion of Judge Cançado Trindade (Jurisdictional}

Immunities of the State - Germany v. Italy: Greece intervening), 2012, p. 84-208, p. 84-85.

qualquer reparação; se elas têm direito a essa reparação, e caso não recebam, como poderiam elas efetivamente recebê-la se não fosse por meio de um processo nacional (ICJ. Dissenting Opinion, 2012, p. 121).

Ademais, quando graves violações aos direitos humanos e ao direito internacional humanitário estão em jogo, indaga o juiz se o sistema fornece reparações no âmbito interestatal, e se o direito de reparação está relacionado com o direito de acesso à justiça lato sensu. E, por fim, questiona qual a relação de tal direito de acesso à justiça com o jus cogens (ICJ, Dissenting Opinion, 2012, p. 121).

A Alemanha, em resposta ao magistrado, considerou que o esquema de reparação para a Segunda Guerra Mundial era um esquema interestatal clássico e global, sendo que as vítimas poderiam ter instaurado processos contra a Alemanha nos tribunais alemães, conforme o disposto no artigo 6 (1º) da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos que garante o direito de acesso à justiça (ICJ, Dissenting Opinion, 2012, p. 123).

A Itália, por sua vez, replicou mencionando que nenhuma das categorias de vítimas recebeu qualquer tipo de reparação e que algumas categorias de vítimas nunca conseguiram reclamar uma indenização porque nenhum mecanismo foi instituído. Alegou também que, naquele momento, não havia qualquer alternativa a não ser os processos nacionais para essas categorias de vítimas receberem reparações149 _{(ICJ, Dissenting} Opinion, 2012, p. 124).

Uma das partes mais interessantes no posicionamento da Itália é quanto à conceituação de jus cogens, que para ela “não se limita ao reino das regras primárias, mas abrange igualmente os recursos disponíveis nos

149 _{“A Itália alega que se os juízes nacionais não tivessem rejeitado a}

imunidade, nenhum outro recurso teria permanecido aberto para as vítimas de crimes de guerra para obter reparação. A Itália alegou que o regime de reparações por graves violações dos direitos humanos e do direito internacional humanitário não se esgota em si mesmo no âmbito interestatal e que as vítimas individuais podem endereçar suas reivindicações aos tribunais domésticos. Também alegou que a negação da imunidade é justificada quando os tribunais domésticos representam o único e último recurso disponível na obtenção de qualquer forma de reparação. A Itália igualmente argumentou que sob certas circunstâncias, a negação do acesso à justiça por causa da imunidade concedida a um Estado estrangeiro pode implicar a negação de uma efetiva reparação.” (ICJ. Dissenting opinion of Judge Cançado Trindade (Jurisdictional Immunities of the State - Germany v. Italy: Greece intervening), 2012, p. 84-208, p. 124)

casos de graves violações de obrigações prescritas por normas revestidas desse caráter” (ICJ, Dissenting Opinion, 2012, p. 124).

Ainda, segundo a Itália, quando se trata de direito de acesso à justiça, ao cumprimento de regras jus cogens, ao conflito entre regras que impede os indivíduos a ter esse acesso à justiça, “a prioridade deve ser dada ao jus cogens ao remover a imunidade e ao permitir, assim, o acesso à justiça para as vítimas individuais” (ICJ. Dissenting Opinion, 2012, p. 124).

Nesse sentido, posiciona-se o juiz Trindade:

Os indivíduos são, de fato, sujeitos de direito internacional (não meramente “atores”), e quando a doutrina se afasta dessa premissa, as consequências e resultados são catastróficos. Os indivíduos são titulares dos direitos e deveres que emanam diretamente do direito internacional (o jus

gentium). A evolução, nas últimas décadas, do

direito internacional dos direitos humanos, do direito internacional humanitário, e do direito internacional dos refugiados, seguidos pelo direito internacional penal, é um inequívoco testemunho desta realidade.

A doutrina sobre imunidades soberanas, que floresceu a partir da miopia da abordagem centrada exclusivamente no Estado – que somente

contemplava as relações interestatais –

indevidamente subestimou e negligenciou de forma irresponsável a posição da pessoa humana no direito internacional, no direito das gentes (droit

des gens).

A história nos mostra que os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade são cometidos, geralmente, por indivíduos com o apoio dos chamados serviços de “inteligência” do Estado (com toda a sua crueldade), abuso de linguagem, recursos materiais e o aparelho do Estado, nos termos de políticas estatais. As responsabilidades individuais e do Estado por tais crimes são complementares, uma não exclui a outra; não há espaço para a invocação de imunidades estatais em face desses crimes.

Perpetuadores desses crimes – tanto indivíduos quanto Estados – não podem gozar de imunidade, com vistas a evitar as consequências jurídicas desses atos antijurídicos, dessas violações do jus

cogens. (ICJ. Dissenting Opinion, 2012, p. 158-

159)

A posição humanitária de Cançado reflete que o direito individual ao acesso à justiça, no domínio do jus cogens, deve sempre prevalecer a qualquer imunidade estatal. Neste caso, fica evidente que a questão da imunidade soberana do Estado acaba se sobrepondo à responsabilidade do Estado por crimes internacionais.

Perde a Corte, então, a oportunidade de se pronunciar a favor dos indivíduos, sujeitos de direito internacional e vítimas das graves violações dos direitos humanos, optando por uma visão exclusivamente centrada nos interesses do Estado.

Buscando novamente a essência do conceito de jus cogens em Orakhelashvili (2006, p. 67) para ilustrar a opinião contrária do juiz Trindade, observa-se que a própria lógica das normas peremptórias é de que o interesse da comunidade internacional, em seu conjunto, deve prevalecer sobre os interesses conflitantes dos Estados e dos grupos de Estados.

Portanto, pensar na comunidade internacional, atualmente, envolve superar o âmbito limitado dos Estados, que são soberanos e primeiros sujeitos da ordem jurídica internacional, para atender também a outros sujeitos e atores que fazem parte da comunidade internacional e cujas forças conjuntas vinculam o eventual conteúdo de jus cogens aos valores e interesses comuns a todos eles150 _{(CARMONA LUQUE, 2011-} 2012, p. 519).

A limitação na soberania advinda das normas imperativas é uma característica essencial das normas jus cogens, das quais nenhuma derrogação é permitida. Todavia, se a aplicação dessas normas se apresenta somente com o consentimento de um Estado soberano, elas acabam se tornando ineficazes, como aconteceu no caso mencionado acima.

150 _{“Pero no deja de ser una labor aún en proceso el advertir esta entidad más} plena y compleja en el actual orden internacional, establecer criterios que permitan determinar los valores e intereses comunes a sus miembros y lograr la aceptación al respecto de los Estados, cuya voluntad soberana permanece de manera privilegiada en el proceso normativo internacional y su efectiva aplicación.” (CARMONA LUQUE, María del Rosario.

Incidencia de la convención sobre los derechos del niño en la precisión del

ius cogens internacional. American University International Law