Jus cogens e direito humanitário

A ideia de considerar o direito humanitário como parte das normas jus cogens vem sendo cada vez mais discutida e aceita pelos juristas e defensores dos direitos humanos. Cumpre relembrar que o direito internacional humanitário é um conjunto de regras especificamente criadas para os casos de conflitos armados, com a finalidade de limitar a violência e proteger as pessoas em tempos de guerra.

Na Conferência de Viena, as normas que reconhecem os direitos fundamentais do homem e que protegem certos valores morais e certos princípios do direito humanitário, aplicáveis aos conflitos armados, foram consideradas imperativas pela maioria dos votantes (YASSEEN, 1975, p. 204).

Verdross (1966, p. 59-60) compactua da opinião de que as normas possuidoras de conteúdo humanitário e propósitos que abarquem princípios de direitos humanos estão incluídas nas regras jus cogens122_.

A este respeito, a Corte Internacional de Justiça tem se pronunciado inúmeras vezes sobre o tema, mencionando que um grande número de regras do direito humanitário internacional, aplicáveis em conflitos armados, são tão fundamentais para o respeito pela pessoa humana e para considerações elementares de humanidade que são obrigatórias em todos os Estados que tenham ou não ratificado as convenções que contenham esses direitos, porque eles constituem princípios do direito costumeiro internacional que não podem ser transgredidos (CARRILLO SALCEDO, 1997, p. 591).

Nesse sentido, a Corte Internacional de Justiça, em sua opinião consultiva sobre a legalidade de ameaça ou uso de armas nucleares, afirma que o direito internacional humanitário é parte do direito consuetudinário:

In the view of the Secretary-General, the application of the principle nullum crimen sine lege requires that the international tribunal should apply rules of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law. The part of conventional international humanitarian law which has beyond doubt become part of international customary law is the law applicable in armed conflict as embodied in: the

122 _{Para Carrillo Salcedo, o surgimento da noção de jus cogens no direito}

internacional contemporâneo foi durante um período marcado pelo revisionismo jurídico defendido pelos Estados emergentes do processo de descolonização e dos Estados socialistas. Este período mostra que o jus

cogens levanta controvérsias acadêmicas e tem tido pouca influência

prática. No entanto, a ideia de normas imperativas não irá desaparecer, uma vez que poderia ser utilizada em favor do direito humanitário e das regras para a proteção internacional dos direitos fundamentais da pessoa humana. (CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Reflections on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law. European Journal of International Law, Firenze, v. 8, p. 583-585, 1997, p. 591)

Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims; the Hague Convention (IV) Respecting the Laws and Customs of War on Land and the Regulations annexed thereto of 18 October 1907; the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide of 9 December 1948; and the Charter of the International Military Tribunal of 8 August 1945.123

Neste trecho da opinião consultiva, a Corte aponta, ainda, que o direito internacional humanitário convencional refere-se às normas aplicáveis em conflitos armados tal como consagradas na Convenção de Genebra de 1949 para proteção das vítimas de guerra; bem como na Convenção de Haia, respeitante às leis e costumes da guerra em terra e nos regulamentos a ela anexos de 1907; na Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948; e no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de 1945.

Sobre a relação entre as normas jus cogens e o direito humanitário, a Corte vai além, mencionando que os princípios e as regras do direito humanitário fazem parte do jus cogens, tal como definido no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969:

It has been maintained in these proceedings that these principles and rules of humanitarian law are part of jus cogens as defined in Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969. The question whether a norm is part of the jus cogens relates to the legal character of the norm. The request addressed to the Court by the General Assembly raises the question of the applicability of the principles and rules of humanitarian law in cases of recourse to nuclear weapons and the consequences of that applicability for the legality of recourse to these weapons. But it does not raise the question of the character of the humanitarian law which would apply to the use of nuclear weapons. There is, therefore, no need for the Court to pronounce on this matter.124

123 _{ICJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons. Advisory Opinion}

of 8 July 1996, p. 226-258, p. 258.

124 _{ICJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons. Advisory Opinion}

Contudo, frisa a Corte nesse parecer que, saber se uma norma é jus cogens está relacionado ao seu caráter legal. Assim, o que está em análise é a questão da aplicabilidade dos princípios e normas do direito humanitário em caso de recurso a armas nucleares e as consequências dessa aplicabilidade, e não a questão do caráter legal do direito humanitário, não havendo a necessidade da Corte se pronunciar sobre este ponto específico.

No que se refere a este parecer consultivo, Jean Salmon125_{, forte} crítico desta decisão da Corte, argumenta que na decisão há lacunas e, por conseguinte, o tribunal não tomou nenhuma decisão radical quanto à legalidade do uso de armas nucleares, salientando que era fácil sustentar que o direito de legítima defesa, princípio emanado do direito natural, deveria prevalecer. Para ele, sem dúvida, havia a opção de afirmar que a regra do direito internacional humanitário teria o caráter de uma norma jus cogens126.

Neste caso, a Corte sustenta, ainda, que se trata de normas que não podem ser transgredidas, o que não significa que sejam regras jus cogens. Segundo Abello-Galvis (2011, p. 98), para alguns juristas, normas que não possam ser transgredidas não significa que sejam normas imperativas, ainda que a CIJ tenha aproximado o direito internacional humanitário da noção de jus cogens. Constata, também, que a posição da doutrina não é clara nem unânime com relação ao direito humanitário pertencer às normas de caráter jus cogens.

125 _{Professor Emérito, de Direito Internacional Público, da Universidade Livre}

de Bruxelas (ULB), membro de várias instituições de direito internacional: Instituto de Direito Internacional, Corte Permanente de Arbitragem, Centro de Prevenção de Conflitos, dentre outros.

126 _{“A decir verdad, si la prohibición de la destrucción de la humanidad por} vía de contramedidas no tiene un carácter imperativo, ¿dónde encontraremos una regla de jus cogens? Y agrega, para terminar: “Sin embargo la Corte se niega a resolver una eventual antinomia por la esencia misma de las reglas del derecho humanitario. En efecto, si ella dice que estas tienen un carácter ‘intransgressible’ (parr. 79 de la OC), la Corte se cuida, como consecuencia de un razonamiento poco afortunado, de reconocerles el carácter de jus cogens (parr. 83 de la O). Esto enfrenta la doctrina a un nuevo interrogante: ¿cuál es la diferencia entre normas intransgressibles y normas de jus cogens?” (ABELLO-GALVIS, Ricardo.

Introducción al estudio de las normas de ius cogens en el seno de la comisión de derecho internacional, CDI. Vniversitas, Bogotá (Colombia), n. 123, p. 75-104, jul./dic. 2011, p. 98)

Mais adiante, em 9 de julho de 2004, a CIJ, em sua Opinião Consultiva relativa a consequências jurídicas na construção de um muro em território palestino, mencionou, novamente, sobre o direito internacional humanitário tornar-se parte do direito consuetudinário, no caso, das Convenções da Haia, mas não faz menção às normas jus cogens127: “[...] the Court considers that the provisions of the Hague Regulations have become part of customary law, as is in fact recognized by all the participants in the proceedings before the Court”.

Em contrapartida, em opinião separada do juiz Nabil Elaraby para este mesmo caso, é enfatizado que, inegavelmente, a questão da proibição do uso da força faz parte do jus cogens, sendo o princípio mais importante que emergiu no século XX, universalmente reconhecido como um princípio jus cogens, uma norma peremptória, da qual nenhuma derrogação é permitida:

The prohibition of the use of force, as enshrined in Article2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted. The Court recalls in paragraph 87, the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States (resolution 2625 (XXV)), which provides an agreed interpretation of Article2 (4). The Declaration “emphasized that ‘No territorial acquisition resulting from the threat or use of forces hall be recognized as legal’” (Advisory Opinion, para. 87). The general principle that an illegal act cannot produce legal rights – ex injuria jus non oritur – is well recognized in international law.128 Nesse sentido, a Corte recorda a Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional relativo às relações de amizade e cooperação entre os Estados (Resolução 2.625 (XXV)), que fornece uma interpretação em conformidade com a Carta das Nações Unidas, em seu

127 _{ICJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied}

Palestinian territory. Advisory Opinion of 9 July 2004, p. 133-202, p. 172.

128 _{ICJ, Separate opinion of Judge Elaraby (Legal consequences of the}

construction of a wall in the occupied Palestinian territory), 2004, p. 246-259, p. 122.

artigo 2 (4)129_{. Tal Declaração enfatiza que nenhuma aquisição territorial} resultante da utilização da ameaça ou uso da força deve ser reconhecida como legal. É o princípio geral, reconhecido pelo direito internacional, de que um ato ilegal não pode produzir direitos legais.

A proibição do uso da força como norma jus cogens pode ser analisada em outra opinião, dissidente, do juiz Nabil Elaraby, na CIJ, no caso das plataformas petrolíferas (Irã contra os Estados Unidos)130_{, de 06} de novembro de 2003:

The principle of the prohibition of the use of force in international relations as enshrined in Article 2, paragraph 4, of the Charter is, no doubt, the most important principle in contemporary international law to govern inter-State conduct; it is indeed the cornerstone of the Charter. It reflects a rule of jus cogens from which no derogation is permitted. This fundamental principle draws a distinction between a post-Charter era of law-abiding, civilized community of nations and the pre-Charter era when the strong and powerful States were not

129 _{Article 2, paragraph 4: “All members shall refrain in their international} relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the purposes of the United Nations.” (UNITED NATIONS. Charter of the

United Nations. June 1945)

130 _{“The case, in essence, is about international responsibility. It evolves} around whether it is permissible for a State to use force against another State outside the boundaries defined by the Charter of the United Nations. Thus when it is proven that a State has committed a wrongful act, the Court is duty bound to pronounce authoritatively on the legal consequences of the wrongful act provided of course that it has jurisdiction to do so. The Court, it should be recalled, held in the first finding that the United States action is not justified and in paragraph 42 held that they yardstick to gauge the legality of an act involving the use of force is ‘the provisions of the Charter of the United Nations and customary international law’ (Judgment, para. 42). This in my view is an inescapable cognition that the Court has jurisdiction to adopt a comprehensive pronouncement on the legality of the use of force. In the present case, the use of force did not require proof. It was admitted. Yet no legal consequences flowed.” (ICJ, Dissenting Opinion

of Judge Elaraby (Oil Platforms - Islamic Republic of Iran v. United States of America), 2003, p. 290-305, p. 290-291)

restrained from attacking the weak at will and with impunity.131

A opinião acima transcrita traz os mesmos argumentos do caso anterior, complementando que o princípio da proibição do uso da força, além de refletir uma norma jus cogens, da qual nenhuma derrogação é permitida, estabelece uma distinção entre uma era pós-Carta, de uma comunidade civilizada cumpridora da lei, e uma era pré-Carta em que os Estados fortes e poderosos não foram impedidos de atacar os mais fracos, à vontade, e com impunidade. Para o mesmo caso, tem-se também a opinião separada do juiz Kooijmans132_{, argumentando que a proibição do} uso da força possui caráter peremptório.

Relevante, ainda, mencionar a opinião separada do juiz Simma para o caso em análise. Seguindo a linha de pensamento dos outros magistrados, Simma considera lamentável que a Corte não se encorajou a reafirmar e, assim, reconfirmar princípios fundamentais das normas das Nações Unidas, de natureza jus cogens, sobre o uso da força, ou melhor, a proibição de força armada, num contexto e num momento em que tal reconfirmação necessita de maior urgência. Simma considera que as normas de direito internacional geral sobre o uso unilateral da força são inegavelmente de natureza peremptória133_.

131 _{ICJ, Dissenting Opinion of Judge Elaraby (Oil Platforms - Islamic}

Republic of Iran v. United States of America), 2003, p. 290-305, p. 291.

132 _{“Confronted with this threat to its essential security interests the United} States decided (unlike other States) no longer to use diplomatic and other political pressure, but to opt for a reaction which involved the use of force. By doing so, it opted for means the use of which must be subjected to strict legal norms, since the prohibition of force is considered to have a peremptory character.” (ICJ, Separate Opinion of Judge Kooijmans (Oil

Platforms - Islamic Republic of Iran v. United States of America), 2003, p. 246-265, p. 260)

133 _{“I find it regrettable that the Court has not mustered the courage of} restating, and thus are confirming, more fully fundamental principles of the law of the United Nations as well as customary international law (principles that in my view are of the nature of jus cogens) on the use of force, or rather the prohibition on armed force, in a context and at a time when such a reconfirmation is called for with the greatest urgency. [...] The Court, in paragraph 41 of the Judgment, thus accepts, and rightly so, the principle according to which the provisions of any treaty have to be interpreted and applied in the light of the treaty law applicable between the parties as well as of the rules of general international law “surrounding” the treatyI3. If these general rules of international law are of a peremptory nature, as they undeniably are in our case, then the principle of interpretation just

Sobre a ótica da Corte, pode-se inferir que a proibição do uso da força pelos Estados, sem dúvida, forma parte do jus cogens. A fundamental importância do interesse do Estado em sobreviver, existir independentemente e efetivamente proteger sua população pode justificar a elevação de tais interesses aos interesses da comunidade internacional como um todo e sua proteção por meio das normas peremptórias. A lei concernente ao uso da força em relações internacionais, a qual é baseada na Carta da ONU, em norma costumeira relevante, é a implicação principal destas considerações (ORAKHELASHVILI, 2006, p. 50).

Percebe-se, então, que o princípio da proibição do uso da força é uma norma preexistente, costumeira no direito internacional, que está prevista no artigo 2, parágrafo 4, da Carta das Nações Unidas. Para Hossain (2005, p. 90-91), o desenvolvimento do conteúdo desse artigo envolve o longo progresso histórico da proibição da guerra nas relações entre os Estados. A causa da guerra foi reestruturada ao longo dos tempos. A Carta das Nações Unidas é uma norma é tão importante que ganha o status de direito internacional geral, e é aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, incluindo todos os componentes importantes da comunidade internacional de todos os principais sistemas jurídicos. Além disso, os não membros da ONU reconhecem os princípios básicos da Carta. Portanto, o princípio do artigo 2 alcançou tal importância que todos os Estados, incluindo os não membros da ONU, chegam a um acordo sobre o seu caráter irrevogável134 (HOSSAIN, 2005, p. 92).

Embora a Carta seja um instrumento normativo que detém uma posição superior entre os tratados, é capaz de obrigar não participantes, pelo menos na medida em que as regras do direito internacional geral estão na causa. Por exemplo, a Suíça não se considerava vinculada às decisões e

mentioned turns into a legally insurmountable limit to permissible treaty interpretation.” (ICJ, Separate Opinion of Judge Simma (Oil Platforms

- Islamic Republic of Iran v. United States of America), 2003, p. 324- 361, p. 327-330)

134 _{Qualquer derrogação dá origem à ação do Conselho de Segurança: em}

primeiro lugar, por meio de autodefesa individual ou coletiva, sem o envolvimento do Conselho de Segurança; e em segundo lugar, por meio de medidas de execução tomadas pelo Conselho de Segurança ao abrigo do capítulo VII da Carta, ou em alternativa, no âmbito do Acordo Regional ou agências que detêm autorização do Conselho de Segurança. (HOSSAIN, Kamrul. The Concept of Jus cogens and the Obligation Under The U.N. Santa Clara Journal of Internacional Law, Santa Clara University, v. 3, Issue 1, p. 71-98, 2005, p. 93)

resoluções da ONU, apesar de, na prática, não ter desafiado as interpretações dos princípios básicos das Nações Unidas (HOSSAIN, 2005, p. 93).

Ainda sobre o caso da CIJ acerca da legalidade de ameaça ou uso de armas nucleares, tratado acima, afirma-se que o direito inerente dos Estados à autodefesa é também parte do jus cogens.

A Corte Internacional considerou que o direito do Estado a preservar a autodefesa segue do direito fundamental de cada Estado à sobrevivência e hesitou em qualificar este direito, mesmo por referência, ao não uso de armas nucleares. Para Orakhelashvili (2006, p. 50-51), a autodefesa implica o direito a se defender e organizar o maquinário do Estado de modo necessário e suficiente para proteger a vida, a propriedade e o bem-estar dos cidadãos.

Ainda segundo Orakhelashvili (2006, p. 51), parece que jus ad bellum como um todo é peremptório. O jus ad bellum trata do direito dos Estados de usar a força e definir as circunstâncias de tal uso. O jus ad bellum vem ao encontro da limitação da própria proibição do uso da força e de qualquer julgamento se o uso da força é legal e justificado sob o artigo 2 (4) da Carta da ONU e sua característica costumeira.

Entretanto, se a própria proibição do uso da força é peremptória, então cada princípio especificando os limites no direito dos Estados para utilizar a força também será peremptório. No caso das plataformas petrolíferas, a CIJ, de fato, afirmou o caráter peremptório do jus ad bellum por inteiro, em que este examinou e afirmou os limites destas normas, se sobrepondo sob a interpretação de tratados bilaterais135 (ORAKHELASHVILI, 2006, p. 51).

Desta forma, a prática judicial também, na verdade, lida com normas peremptórias sem mencionar o conceito, mas sublinhando a característica especial ou o efeito dessas normas. Na Opinião Consultiva da Corte acerca das Reservas à Convenção sobre a Prevenção e Repressão

135 _{A Convenção de Genebra de 1864 e a Declaração de São Petersburgo de}

1868 levaram às Convenções de Haia, que procurou codificar princípios costumeiros para tornar a guerra mais humana através do desenvolvimento dos termos jus ad bellum e jus in bello. As antigas determinam se a causa da guerra é uma apenas uma, enquanto esta última determina se o modo de luta é justo. (HOSSAIN, Kamrul. The concept of jus cogens and the obligation under the U.N. Santa Clara Journal of Internacional Law, Santa Clara University, v. 3, Issue 1, p. 71-98, 2005, p. 91)

do Crime de Genocídio136_{, houve referência ao propósito da Convenção} de Genocídio, ao interesse da Comunidade quanto à segurança, ao invés