Há muito que o país necessitava de uma legislação comercial que viesse incentivar o uso do trespasse do estabelecimento como um mecanismo eficiente para o empresário implementar suas perspectivas de aumento na capacidade de suas atividades ou mesmo de se reestruturar financeiramente, economicamente e juridicamente.
Sem ela, os empresários se viam em um total mar de inseguranças, pois seu tratamento se dava unicamente no entendimento doutrinário e jurisprudencial, que, embora possuindo posições majoritárias, poderiam sofrer grandes diferenças. Contudo, em que pese os seus esforços, em vários casos, como, por exemplo, os falimentares, a sucessão nas dívidas do falido, principalmente de natureza trabalhista e tributárias, geralmente estando entre as maiores, era a regra geral. O resultado desta lacuna jurídico foi a falta de incentivos para a aquisição de ativos empresariais, principalmente no âmbito falimentar e pesados custos de transação para os sujeitos que se utilizavam do trespasse.
É neste contexto que a proposta do trabalho foi estabelecida. A sucessão empresarial é um assunto de imensa importância no mercado, pois ela é um dos fatores primordiais na composição do valor e do preço nas transações envolvendo ativos empresariais, além de determinar a forma jurídica que se dará a restruturação ou aquisições de empresas
Com o advento primeiramente do CC e, posteriormente, da LRF, instalou-se um duplo regime jurídico da sucessão empresarial na alienação do estabelecimento empresarial, o geral, determinado pelas disposições do CC (arts. 1.142 a 1.149) e o especial, estabelecido pelas regras da LRF.
No que diz respeito ao regime geral da sucessão, em relação às obrigações tributárias e trabalhistas nada mudou, continuando reguladas em leis especiais. Em relação ao restante, o que se viu foi uma radical de alguns preceitos há longo tempo
consolidados em nosso país. A principal delas e aquela que chama mais a atenção foi a sucessão do adquirente do estabelecimento nas dívidas e obrigações do alienante.
O Estado deve funcionar como uma mola propulsora da atividade econômica, criando mecanismos legais que ofertassem aos empresários formas de negócios jurídicos para transmissão de ativos com o menor custo possível, incentivando, portanto, a utilização do trespasse. O regime pode ter almejado trazer a segurança jurídica para o mercado de empresas, porém, não é o que se verifica com os normativos legais, impondo uma proteção jurídica demasiada aos credores e deixando as partes do negócio desemparadas.
Determinou-se a sucessão nas obrigações do alienante, com a imposição de responsabilidade solidária entre este e o adquirente pelo prazo assinalado, isto é, faculta-se ao credor buscar a satisfação de seu crédito nos patrimônios daqueles. Por outro lado, a previsão de cessão nos créditos, serve como um mecanismo para contrabalancear o pesado ônus imposto ao adquirente da universalidade, porém, desde que interpretada como imposição legal. A sub-rogação nos contratos de exploração do estabelecimento tem uma função de extrema valia no trespasse, visa assegurar a principal característica daquele conjunto de bens, o aviamento, sua capacidade em gerar lucros ao titular. Entretanto, a ressalva “Salvo estipulação em contrário (...)”, torna sua aplicação difícil, pois a prática contratual impõem a presença de cláusulas prevendo a rescisão contratual em caso de alteração na titularidade do estabelecimento.
O regime geral da sucessão empresarial estabelece, portanto, a sucessão nas dívidas, cessão de créditos e sub-rogação nos contratos de exploração. Porém, suas disposições deixam margens para dúvidas e interpretações divergentes. Sendo assim, o que ocorre é o aumento dos custos de transação entre os empresários que adotarem esse tipo de negócio jurídico, pois, em primeiro lugar, terão dificuldades para apurar o real passivo do alienante, já que podem ser encontrados em quaisquer registros, obrigatório ou facultativos, que não necessitam estar expressamente vinculados ao estabelecimento objeto do negócio. Segundo, na defesa de seus interesses em face de credores, devedores ou fornecedores, uma vez que em muitos casos terão de se utilizar
de mecanismos judiciais para consolidar entendimentos da aplicação das disposições legais. Por fim, na busca do seu ressarcimento em razão das disposições contratuais do trespasse, tendo em vista que, em todas as situações de sucessão em créditos, débitos e na posição contratual, serão necessários seus respectivos tratamentos no instrumento do trespasse, visando a solução de problemas oriundos da aplicação das disposições legais.
No que tange às disposições da LRF, o que sucedeu foi exatamente o contrário. Neste regime especial de sucessão na alienação do estabelecimento, foram incorporados à sua sistemática legal os objetivos fundados na eficiência do procedimento falimentar, consoante as lições do direito norte-americano.
A Ex Post Efficiency e a Ex Ante Efficiency são intrinsecamente relacionados e almejam a maximização do valor do patrimônio do devedor, a otimização de sua divisão entre todos os participantes (Ex Post) e aos estímulos que a lei deve realizar em períodos de inexistência do procedimento falimentar (Ex Ante), visando soluções que desenvolvam e fomentem o mercado de crédito, com a redução do custo do crédito, criação de um ambiente propício a grandes investimentos e o estímulo ao empreendedorismo responsável, atendendo, desta forma, os diversos interesses que gravitam em torno da atividade empresária.
Tais objetivos foram incorporados na lei falimentar brasileira, como pode ser visto principalmente em seu artigo 47, que prevê: “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Mas somente este dispositivo não traria a solução adequada.
Diferentemente da regulação no CC, o trespasse do estabelecimento sob um procedimento falimentar ou recuperacional não importa na sucessão nas obrigações do empresário falido ou em crise, pois, do contrário, a eficiência econômica almejada pelo legislador ruiria por completo e com isto o atendimento aos diversos interesses que
giram em torno da empresa, é um importante basilar para o alcance de todos os princípios e finalidades que giram em torno destes importantes procedimentos.
Desta forma, o regime especial da sucessão empresarial na alienação do estabelecimento deu o devido atendimento ao mercado de empresas, pois proporcionou o uso do negócio jurídico para dar sustento a realização de atividades econômicas organizadas, produtora de bem estar social, dando sustento à busca pelo pleno emprego, à livre iniciativa, cumprindo com sua função social e, por tal razão, dando força aos princípios da organização econômica nacional.
O mercado ainda está receoso quando a compra dos ativos sujeitos aos regimes falimentar e recuperacional, entretanto, a tendência é que a jurisprudência venha cada vez mais consolidar os entendimentos a respeito da ausência de sucessão e com isso proporcionar àquele a segurança na utilização de mecanismos que facilitem o trânsito de ativos empresariais.
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