Finalidades do Direito Falimentar e Recuperacional na

Antes de tratar diretamente da sucessão empresarial em procedimentos de falência e recuperação, faz-se necessário trazer à discussão os nortes e as finalidades buscados pelo direito falimentar, dentre eles os fins que o procedimento previsto nos artigos 47 e seguintes da Lei n. 11.101, de 2005, almeja alcançar ou, ao menos, deveria ter como foco. A partir desta visão, verificar-se-á que boa parte dos fundamentos utilizados pelo legislador em sua proposição jurídica tem relação direta com o fenômeno da sucessão empresarial.

A LRF teve como inspiração ideias da legislação estrangeira, principalmente norte-americana, esta pautada nos princípios da análise econômica do direito, principalmente no da eficiência econômica. Jorge Lobo destaca esta característica, afirmando que ela faz parte do instituto da recuperação judicial. O doutrinador vai mais longe ao incluir a recuperação sob a disciplina do direito econômico, salientando que:

“Para mim, a recuperação judicial da empresa é um instituto de Direito Econômico, pois não se pauta pela ideia de Justiça, mas de eficácia

técnica numa zona intermediária entre o Direito Privado e o Direito Público (...)”

Com efeito, a recuperação judicial da empresa é um instituto de Direito Econômico, porque suas normas não visam precipuamente realizar a ideia de justiça, mas sobretudo criar condições e impor medidas que propiciem à empresas em estado de crise econômica se reestudarem, ainda que com parcial sacrifício de seus credores (...)”141

Não entrando no debate a respeito de ser ou não um instituto jurídico pertencente ao campo do direito econômico, já que não é o foco do trabalho, a citação é válida para destacar que as ideias oriundas da ciência econômica possuem vital importância na elaboração e aplicação das normas jurídicas atinentes ao direito falimentar como um todo.

Em que pese à lei de falências 142 _{ser recente no ordenamento jurídico pátrio,}

muito já se debate a respeito da necessidade da realização de inúmeras alterações em seu texto, principalmente dentro do instituto jurídico da recuperação de empresas, quando mais não se propõe uma radical transformação no direito falimentar brasileiro, inspirada principalmente pelas sugestões de reforma da doutrina especializada do direito falimentar norte-americano. 143

A doutrina norte-americana já está bem desenvolvida quanto a forma de idealizar e aplicar o direito falimentar, merecendo, portanto, especial destaque e atenção às suas colocações e sugestões, pois estas possibilitarão a abordagem neste trabalho do

141 _{LOBO, Jorge. Op. Cit., p. 173/176.}

142 _{A nova lei de falência e recuperação de empresas brasileira teve grande inspiração na legislação do}

direito norte-americano, consoante explanado na exposição de motivos da própria lei.

143 _{É válido mencionar, apenas a título de curiosidade, que nesse sistema jurídico existem alguns}

trabalhos, realizados por juristas de renome no campo do direito comercial, propondo o término da bankruptcy da maneira como é amplamente conhecida mundialmente. Douglas G. Baird e Robert K. Rasmussen são dois autores que têm este entendimento e que publicaram um trabalho entitulado de “The End of Bankruptcy” 8, no qual fazem um apanhado de toda história do direito falimentar americano, apontando todas as falhas existentes no sistema atual, o qual, segundo eles, consiste basicamente em um leilão de ativos do empresário. BAIRD, Douglas G.; RASMUSSEN, Robert K. The End of

Bankruptcy. John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 173. Disponível em

sistema falimentar brasileiro em consonância aos ideais que o procedimento recuperacional deve possuir.

O estudo parte da ideia base de que o procedimento recuperacional tem como questão fundamental determinar se aquele conjunto de bens, pertencentes ao empresário em situação de crise, deve ou não continuar sob domínio deste. 144

Na doutrina nacional percebe-se que já vêm sendo incorporadas as lições do direito estrangeiro mencionado. Fábio Ulhoa Coelho, é um daqueles doutrinadores que aponta neste sentido. O referido doutrinador busca a solução para criação e aplicação das normas da recuperação de empresas na corrente da análise econômica do direito145, partindo da premissa que caberia apenas ao mercado, isto é, à iniciativa privada buscar soluções para a crise da empresa e não ao juiz, ficando reservado ao judiciário apenas o poder de garantir o regular funcionamento do livre mercado, atuando para corrigir os problemas e distorções do sistema econômico.146 Fábio Ulhoa Coelho finaliza seu raciocínio concluindo que:

144 _{BAIRD, Douglas G.; RASMUSSEN, Op. Cit., p. 8.}

145 _{O presente trabalho não tem como escopo a discussão do que se entende como análise econômica}

do direito ou quaisquer debates em torno de sua utilidade para a ciência jurídica, mas tão somente sua aplicação dentro do campo do direito falimentar e recuperacional.

146 _{COELHO, Fábio. Op. Cit., p. 120. Destaca-se que, em sua conclusão, o jurista, inspirado na ampla}

experiência e estudos da doutrina norte-americana, ainda faz uma sugestão de como todo o procedimento falimentar, inclusive a recuperação de empresa em crise, deveria se dar no direito brasileiro. Em breve síntese, o procedimento seria iniciado com a declaração pelo empresário de cessação dos pagamentos e subseqüente convocação dos credores para a realização de uma assembléia geral de credores , na qual seria apresentado um plano, cabendo a possibilidade da realização, pelos credores, de uma auditoria no devedor. A decisão na assembléia ficaria submetida ao princípio majoritário, obrigando a todos os credores. No caso de não aceitação do plano, aí seria instaurado um processo judicial, no qual instituições financeiras seriam convidadas a formular uma oferta pública de aquisição dos créditos, uma espécie de mercado das obrigações de empresas em crise. Caso a maioria dos credores vendessem seus créditos, os outros teriam de se submeter a proposta realizada pelo devedor. Ao contrário, em não havendo propostas de instituições financeiras ou em os credores não tendo se interessado pela venda, bem como diante da inexistência de qualquer investidor para adquirir a empresa, seria determinada pelo juízo a liquidação por falência, ante a falta de soluções do mercado. Por fim, a liquidação utilizaria de um mecanismo de ofertas pelos ativos do falido, sendo realizada a venda para a melhor oferta, destacando-se pela possibilidade de não paralisação do negócio, mesmo em estado de liquidação e, em não havendo propostas, o destino dos bens seriam a doação às entidades beneficentes. Idem, Ilidem, p. 121/123.

“Se é essa a premissa, conclui-se que o direito falimentar deve passar por profundas alterações, norteadas pela equação do law as market

mimicker, desenvolvida pela análise econômica do direito. Em termos

gerais, quando a empresa está em crise - econômica, financeira ou patrimonial -, o direito deveria simplesmente regular o procedimento extrajudicial, iniciado e desenvolvido pelo próprio devedor, de cessação de pagamentos.” 147

As soluções elaboradas e fundadas na ideia de redução dos custos de transação e eficiência econômica, no campo do direito falimentar, são aquelas que revelam as melhores formas para tratar e, em determinados casos, sanear a situação de crise experimentada pelo empresário, além do que poderão atender os inúmeros interesses que gravitam em torno da atividade econômica desenvolvida.

Sendo assim, em que pese a LRF estabelecer um papel ativo ao poder judiciário na condução dos procedimentos de recuperação e falimentar, não se atendo tão somente a regular um procedimento extrajudicial, é possível aplicar algumas diretivas deste tipo de pensamento à aplicação da LRF, consoante se vislumbrará a seguir.

Esta forma de visualizar o direito recuperacional é muito bem apresentada pelo jurista norte-americano Lucian Ayre Bebchuck, que explanou a importância da eficiência no procedimento de bankruptcy, inclusive na reorganization do famoso Chapter 11 do US Bankruptcy Code 148. Tomando a eficiência como fundamental, ele aponta dois objetivos principais a serem perseguidos pelas normas do direito falimentar, traduzidos pelas expressões Ex Ante Efficiency e Ex Post Efficiency, as quais podem ser entendidas como eficiência antes (ex ante), durante (ex post) e posteriormente (ex post) ao procedimento recuperacional.

Segundo o jurista norte-americano, a Ex Post Efficiency significa a maximização do valor dos ativos do empresário submetido ao procedimento recuperacional ou falimentar, isto é, é desejável que o total dos ativos do empresário alvo, aqueles que todos os participantes tomarão proveito, sejam maximizados. Para isso se faz

147 _{Ibidem, p. 120.}

148 _{O Chapter 11 trata de uma forma de recuperação da empresa em crise na legislação dos Estados}

necessário a menor dissipação de valor possível durante todo o procedimento, resultado que será obtido através da diminuição do tempo de duração do processo como um todo e dos custos direta e indiretamente relacionados.149

A razão é simples. O que se pretende mediante o procedimento falimentar é conseguir a satisfação de todos os credores (aqui inclusas todas as classes de credores) e, quem sabe, até mesmo a satisfação dos interesses do empresário em crise e/ou de seus sócios. Sendo assim, a situação ex post deve estar consubstanciada no alcance do maior valor possível que se pode obter com os ativos do empresário para futuro proveito dos participantes do plano. 150

No que diz respeito à Ex Ante Efficiency, esta também deve ter em vista a otimização do proveito futuro do valor total dos ativos do empresário em crise. Importa aqui estabelecer mecanismos que: a) propiciem o alcance do maior valor que se

149 _{Nas palavras do autor norte-americano: “Ex post efficiency = maximization of the value of the}

reorganized company. Ex post, given that the company has entered insolvency proceedings, It is desirable, other things equal, that the total value of the assets - the total value that will be distributed among the participants - will be maximized. There are two elemets to this objective. First, as little value as possible should be dissipated during the reorganization process; to this end, it is desirable to minimize the time that the process will take and the direct and indirect costs incurred during this process. Second, when the reorganization process ends, the company’s assets should be allocated to their highest-valued use.” Ibidem, p. 831. O jurista, ainda, aponta ineficiências do reorganization process previsto no Chapter 11, que são de valia para este estudo. Destaca Bebchuk: “(i) The dissipation of value during the process: The reorganization process under the existing bargaining-based rules take substancial time (see e.g., Lopucki and Whitford, 1990; Weiss, 1990). During this time, substancial value might be dissipated. To begin with, the Chater 11 process involves substancial administrative costs (see Cutler and Summers, 1988). Second, and more importantly, the company under reorganization might incur substancial ‘indirect’ costs from functioning inefficiently during the lengthy reorganization process. Because the managers might not face good incentives and market discipline, management decisions during the process are likely to be distorted. And potential business partners may be reluctant to deal with the company, or. may demand especially favorable terms, as long as the insolvency cloud hovers above the company. The indirect costs are large because of the substantial delay produced by the bargaining process. (ii) Potential inefficiencies in the structure emerging out of the process: There are reasons to suspect that inefficiency costs might be incurred even after the bargaining process ends, because the structure emerging out of the process might not be optimal. For example, White (1994) suggests that the existing process is baised in favor of continuation - that is, the company is likely to continue as a going concern even if the most efficient route would be liquidation. This argument is consistent with the empirical evidence that companies emerging out of reorganization often go through another financial restructuring within the subsequent few years (see Hotchkiss, 1995).” BEBCHUK, Lucian A. Op. Cit., p. 832.

150 _{HART, Oliver. Different Approaches to Bankruptcy. Harvard Institute of Economic Research,}

poderia obter com os ativos do empresário; e b) prevejam e assegurem como será a participação de todos os envolvidos no procedimento recuperacional ou falimentar. 151

O que o autor procura evidenciar com a Ex Ante Efficiency é que a lei falimentar também deve ter em vista os momentos anteriores ao início do procedimento, isto é, a eficiência do regramento legal fora do contexto falimentar ou recuperacional, no exercício da empresa em situações normais. Isto significa que a lei deve estimular comportamentos adequados na administração da atividade empresarial e pelos agentes do mercado, já que quaisquer distorções, seja por parte dos empresários, seja por parte dos agentes, poderá vir a comprometer a divisão e maximização do valor total Ex Post.

152

Percebe-se, pois, que a maximização do valor do patrimônio do devedor e sua posterior distribuição (Ex Post) têm relação direta com o momento anterior (Ex Ante) 153. A fim de propiciar um campo de negociação melhor, atendendo os diversos interesses que gravitam em torno da atividade empresária, o estímulo da lei deve se dar nos seguintes direcionamentos, conforme bem sintetizou Eduardo Secchi Munhoz: “Em termos ex ante, portanto, a Lei Falimentar deve buscar soluções que: (i) fomentem o mercado de crédito; (ii) estimulem o empreendedorismo responsável; (iii) inibam comportamento leniente na concessão de financiamento.” 154

O respeito ao estabelecido nos contratos celebrados entre devedor e credores e a ordem de classificação dos créditos no momento do pagamento, nos termos

151 _{Segundo Bebchuck: “Ex ante efficiency = optimal division of total value. From an efficiency}

perspective, what matters is not only that the total bankruptcy value will be as large as possible but also how this value will be divided among the participants.” Ibidem, p. 831.

152 _{HART, Oliver. Op Cit., p. 4/5.}

153 _{Novamente nas palavras do doutrinador estado unidense: “This ex post division has important ex ante}

consequences. In particular, to induce participants to provide finance to the company ex ante, it is desirable that, in the event of ex post insolvency, the value will be divided according to the distribution that was agreed upon contractually.” Ibidem, p. 831.

154 _{MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentários aos artigos 55 ao 69. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro}

de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. De Moraes (Cord.).Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e

estabelecidos pela lei, são bons exemplos de normas jurídicas falimentares que criam a Ex Ante Efficiency, pois na medida em que aquelas determinações contratuais e legais são respeitadas num futuro e eventual processo de recuperação ou até mesmo na situação de quebra do devedor, recebendo o credor a sua respectiva parte do valor total do patrimônio do devedor (Ex Post Efficiency), de acordo com o que foi contratado e segundo a ordem legal, a tendência natural é a diminuição do valor do crédito no mercado, atendendo uma importante diretriz que o regramento legal falimentar deve visar.

O atendimento a este dois fatores fundamentais também traz a concretização aos princípios estabelecidos na CF, mais precisamente em seu art. 170, aqueles orientadores da ordem econômica nacional, como a busca pelo pleno emprego, valorização do trabalho humano, função social da propriedade e, consequentemente da função social da empresa e da livre iniciativa. Vale destacar a opinião de Manoel de Queiroz Pereira Calças:

“Na medida em que a empresa tem relevante função social, já que gera riqueza econômica, cria empregos e rendas e, desta forma, contribui para o crescimento e desenvolvimento socioeconômico do país, deve ser preservada sempre que for possível. O princípio da preservação da empresa que, há muito tempo é aplicado pela jurisprudência de nossos tribunais, tem fundamento constitucional, haja vista que nossa Constituição Federal, ao regular a ordem econômica, impõe a observância dos postulados da função social da propriedade (art. 170,III), vale dizer, dos meios de produção ou em outras palavra: função social da empresa. O mesmo dispositivo constitucional estabelece o princípio da busca pelo pleno emprego (inciso VIII), o que só poderá ser atingido se as empresas forem preservadas. (...) Na senda da velha lição de Alberto Asquini, em seu clássico trabalho sobre os perfis da empresa, que ensinou ser a empresa um fenômeno poliédrico, não se pode confundir o empresário ou a sociedade empresária (perfil subjetivo) com a atividade empresarial ou organização produtiva (perfil funcional), nem com o estabelecimento empresarial (perfil objetivo ou patrimonial). Nesta linha, busca-se preservar a empresa como atividade, mesmo que haja a falência do empresário ou da sociedade empresária, alienando-a a outro empresário, ou promovendo o trespasse ou o arrendamento do estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios

empregados, conforme previsão do art. 50, VIII e X, da Lei de Recuperação de Empresas e Falências.” 155

Em que pese às críticas lançadas pela doutrina a respeito do direito falimentar brasileiro, alguns mecanismos possuem como escopo à eficiência Ex Ante e Ex Post do procedimento.

É possível vislumbrar as noções expostas no texto do artigo 47 da lei de falências, que estabelece as diretrizes e os objetivos principais da falência e da recuperação judicial no direito brasileiro, além de outros dispositivos.

Todavia, é necessário analisar se a interpretação e aplicação destas normas estão em consonância com os objetivos mencionados ou, do contrário, não dão guarida ao alcance destes e, consequentemente, deixam de atender os objetivos anteriormente traçados. Como o presente estudo é destinado ao debate da sucessão empresarial nos casos de alienação de ativos empresariais, a análise da aplicação dos fins e do princípio norteador da LRF, conforme exposto, ficará restrita ao escopo proposto.