CAPÍTULO 1 – A ATUAL ESTRUTURA DA AUTORREGULAÇÃO DO
1.7. Conclusões parciais e novas perspectivas de análise da estrutura de autorregulação do
A descrição da atual estrutura da autorregulação do mercado de bolsa e a colocação de algumas questões a ela atinentes nos termos expostos nesse primeiro capítulo, revelam a necessidade de se estudar o tema da autorregulação do mercado de bolsa sob novas perspectivas que não se enquadram mais nas tradicionais formas de regulação estatal e nos tradicionais conceitos de autorregulação, seja na sua concepção neoliberal de “ausência de regulação”, seja na noção de autorregulação como associação de classe de profissionais, ou na noção que remete à aparente identidade física entre regulador e regulado.
O problema de enquadramento vai desde a questão terminológica, relativa à coerência ou incoerência do termo “autorregulação” para nomear uma estrutura que é imposta pela norma jurídica aos agentes de mercado, até questões sobre o regime jurídico aplicável às atividades de autorregulação do mercado de bolsa.
Alguns doutrinadores entendem que o termo mais apropriado para designar a autorregulação do mercado de bolsa seria “co-regulação”70 ou “autorregulação de base legal” ou até “regulação privada”, tendo em vista que esta “autorregulação” seria imposta por norma exógena aos agentes econômicos, e não voluntariamente estabelecida pela livre iniciativa.
Em nosso entendimento, no contexto do mercado de bolsa, o termo “autorregulação” é apropriado e coerente com a estrutura atual e não deve ser afastado ou classificado em dois ou mais tipos distintos, sob pena de desprezarmos todo um processo de evolução histórica e regredirmos a enquadramentos fragmentados do tema (enquadramento liberal-privado de um lado e intervencionista–público de outro) que, em nosso entendimento, já se encontram integrados.
Apesar de considerarmos a evolução histórica como não-linear e não-determinista, identificamos na estrutura contemporânea da autorregulação um ponto de equilíbrio entre visões neoliberais e intervencionistas, agregando o que há de melhor em ambas. Trata-se de um processo de legitimação da autorregulação do mercado de bolsa, com o objetivo de institucionalizá-la e conferir-lhe poder de polícia, por meio de regras estatais.
O comando exógeno, fruto da chamada hetero-regulação, é o de que a entidade administradora deve reforçar a autorregulação do mercado mediante a internalização de uma estrutura de governança, nos moldes estabelecidos pela CVM. Uma vez internalizada, a estrutura de autorregulação passará a funcionar endogenamente ao mercado de bolsa.
Além disso, por mais que se possa argumentar que a definição da estrutura afeta, substancialmente, a atividade de autorregulação, o fato é que a própria ICVM 461/07 admite
70 Nesse sentido, Trindade e Menezes Santos (2009, 11) distinguem “dois grandes sistemas de autoregulação: o
de base voluntária (auto-regulação voluntária ou privada) e a que se exerce por imposição legal (auto- regulação de base legal ou pública)”, apontando que a distinção é explicada pelo jurista português, Vital Moreira, segundo o qual “a autoregulação é privada (ou de base voluntária) quando os agentes a ela se submetem voluntariamente, por vínculo contratual normalmente manifestado pela adesão a uma determinada organização, cuja autoridade supervisora passa a ser reconhecida. Já na auto-regulação pública (ou de base- legal) a submissão do participante é coativa, sendo objeto de sanção estatal”. Os autores ainda mencionam que “na legislação Européia essa distinção tem sido tratada de modo ligeiramente diverso, do ponto de vista da nomenclatura, pela referência a auto-regulação (self-regulation) para designar a auto-regulação voluntária, e a co-regulação (coregulation) para designar a auto-regulação de base legal. É o que se vê Plano de Ação divulgado em 2002 pela Comissão Européia, denominado Simplifying and Improving the Regulatory
Enviroment: “Self-regulation concerns a large number of practices, common rules, codes of conduct and voluntary agreements which economic actors, social players, NGOs and organized groups establish themselves on a voluntary basis in order to regulate and organize their activities. Unlike coregulation, self-regulation does not involve a legislative act”.
outras estruturas diferentes daquela enunciada como regra em suas disposições. Tal possibilidade está claramente prevista no § 4º do artigo 9º da referida Instrução, segundo o qual:
o Colegiado da CVM poderá dispensar a observância de requisitos impostos por esta Instrução para a estrutura, organização e funcionamento da entidade administradora, desde que tais requisitos não sejam compatíveis com a estrutura ou a natureza do mercado a ser administrado pela entidade, ou as finalidades visadas com a imposição de tais requisitos sejam alcançadas por mecanismos alternativos adotados pela entidade.
Nesse sentido, percebe-se que a regulação não fecha completamente a estrutura de autorregulação em um sistema rígido, permitindo que modelos estruturais advindos da iniciativa privada possam ser legitimados, se atenderem às finalidades previstas na regulação71.
Importante ressaltar, nesse aspecto, que antes mesmo da publicação da ICVM 461/07, a BOVESPA, que se desmutualizou em 27 de agosto de 2007, já havia estruturado sua autorregulação em uma associação civil sem fins lucrativos, denominada Bovespa Supervisão de Mercados (atual BSM), que tinha como objeto social, dentre outras atividades, supervisionar as operações realizadas nos mercados administrados pela BOVESPA, as compensações e liquidações e a custódia de ativos realizada pela CBLC (clearing e central depositária), bem como fiscalizar as operações e serviços de custódia prestados pelos intermediários e agentes de custódia. Tratava-se, portanto, de uma estrutura ainda mais rígida de segregação das atividades de autorregulação do que o modelo posteriormente adotado como regra geral pela ICVM 461/07.
O modelo da BSM prevalece até hoje, com algumas adaptações em decorrência de ter assumido as funções de autorregulação do mercado de bolsa de mercadorias e futuros, após a fusão entre BOVESPA e BM&F ocorrida em 2008.
Na qualidade de associação civil sem fins lucrativos, a BSM constitui uma estrutura perfeitamente adequada ao desempenho das funções de autorregulação, superando o conflito
71 Nesse sentido, o Edital de Audiência Pública nº 06/2007 que submeteu à audiência pública a minuta da
ICVM 461/07 dispôs que: “A minuta não exige, nem proíbe, que as funções de autorregulação sejam desempenhadas internamente à Entidade Administradora, permitindo-lhe que constitua associação, sociedade controlada ou submetida a controle comum, sociedade de propósito específico, ou, ainda, que contrate terceiro independente para isso. Quanto a este ponto, a abordagem da minuta está voltada ao resultado que se pretende atingir – que é a existência de uma estrutura de autorregulação que substancialmente observe, em todos os seus aspectos, o que se exige do Departamento e do Conselho de Autorregulação – sendo indiferente a forma e a estrutura organizadas com essa finalidade.”
entre finalidade lucrativa e exercício das funções de autorregulação, tendo sua independência financeira prevista em seu estatuto social72, que estabelece como fonte de recursos: (i) as contribuições dos associados (atualmente BM&FBOVESPA e Banco BM&F) com base nas regras de aprovação de orçamento e programa de trabalho estabelecidas na ICVM 461/07; (ii) a taxa cobrada pela administração do MRP; (iii) as taxas relacionadas às atividades de supervisão, fiscalização, auditoria, suporte operacional e administrativo e outros serviços e (iv) os recursos provenientes das multas e termos de compromisso celebrados em processos administrativos disciplinar. No mais, muitas das regras da ICVM 461/07 que tratam da governança da estrutura de autorregulação já se encontravam aplicadas no modelo da BSM anteriormente à edição da norma73.
Dessa forma, pode-se dizer que a estrutura contemporânea da autorregulação é fruto da iniciativa privada, uma vez que o modelo hoje existente é anterior à ICVM 461/07, sendo muito mais apropriado e coerente se falar num processo de legitimação jurídica da autorregulação do que em “imposição da autorregulação”, ou “autorregulação de base legal”. Estendendo-se a perspectiva histórica, verificamos ser ainda mais flagrante o processo de legitimação jurídica da autorregulação que nasce como fenômeno social, fruto da livre iniciativa dos corretores, para, posteriormente, ser legitimada, organizada e prevista como norma, no ordenamento jurídico.
Essa perspectiva histórica da legitimação jurídica da autorregulação do mercado de bolsa, que será abordada de forma panorâmica mais adiante no curso desse trabalho, nos parece relevante para a análise dos regimes jurídicos aplicáveis ao seu funcionamento e às decisões tomadas em seu âmbito, situando o tema num eixo que nos faça perceber sua eficiência para tratar as falhas e riscos inerentes ao mercado de bolsa.
72 Disponível em http://www.bovespasupervisaomercado.com.br/InstDownload/BSMEstatuto170309.pdf .
Acesso em 7 de dezembro de 2009.
73 Podemos citar, por exemplo, a existência do Conselho de Supervisão com maioria de membros