Palco como representação de interesses e poder constituinte de uma mensagem

Uma importante questão que se coloca é saber se o ato criador do Direito e das instituições é um ato derivado da natureza, da razão ou da vontade humana.

Em síntese, a abordagem do ato criador do Direito como fruto da natureza humana, conhecida como jusnaturalismo, preconiza a existência de uma super-estrutura normativa decorrente da natureza humana (Direito Natural) que constituiria a base, ou o pressuposto, da razão jurídica. Em outras palavras, seriam os princípios superiores da razão, naturais e imutáveis.

No jusnaturalismo existencial, cujo grande expoente é Hobbes, o Estado e o Direito surgem como necessidade de auto-preservação dos indivíduos, para solucionar o estado natural de guerra entre eles, simbolizado pelo famoso brocardo “o homem é o lobo do homem”. Já no jusnaturalismo ideal, cujo um dos grandes expoentes é Grotius, o Direito e o Estado surgem em decorrência da sociabilidade natural do homem e de sua capacidade de duradouramente entrar em relação, remetendo à figura do “bom selvagem” descrita por Rosseau.

Pelo viés jusnaturalista, o poder constituinte advém de uma força da natureza, o Direito Natural, que transcendente ao próprio homem, sendo infrutífero qualquer esforço no sentido de negar essa condição, ou de tentar compreendê-la. Caberia ao homem, portanto, aceitar essa condição como dogma posto e se conformar a ela.

A conseqüência teórica do jusnaturalismo sobre a análise do poder constituinte é a identificação desse poder com uma super-estrutura natural imutável (Direito Natural) da qual deve derivar todo o ordenamento jurídico e a organização do Estado.

A partir do jusnaturalismo, e em sincronia com o racionalismo (pós-escolástica191) o conceito de razão é cada vez mais alargado.

Samuel Puffendorf (1632-1694) conjugou, por meio da razão, o jusnaturalismo existencial de Hobbes (baseado na necessidade de autopreservação dos indivíduos com a criação do Estado para solucionar o estado natural de guerra entre eles) e o jusnaturalismo ideal de Grotius (baseado na sociabilidade básica e otimista do homem e sua capacidade de duradouramente entrar em relação)192_.

Em razão da conjunção desse material, a Puffendorf, é creditada a criação de um sistema lógico-dedutivo de tipo central, no qual da norma mais geral e abstrata se deduz a norma mais concreta e individual, com o objetivo amplo de conciliar os interesses naturais

191 _{Nesse sentido: “a Escolástica medieval costuma ser distinguida em três grandes períodos: 1ª a alta}

escolástica, que vai do séc. IX ao fim do séc. XII, caracterizada pela confiança na harmonia intrínseca e substancial entre fé e razão (fides et ratio) e na coincidência de seus resultados; 2º o florescimento da escolástica, que vai de 1200 aos primeiros anos do séc. XIV, época dos grandes sistemas, em que a harmonia entre fé e razão é considerada parcial, apesar de não se considerar possível a oposição entre ambas; 3º a dissolução da escolástica, que vai dos primeiros decênios do séc. XIV até o Renascimento, período em que o tema básico é a oposição entre fé e razão”. in Abbagnano (2000, 344)

do homem de se auto-preservar (viés subjetivo e individual) e de viver em sociedade (viés objetivo e social).

Posteriormente, o sistema fechado interno seria desenvolvido, com maior profundidade, em especial, pelos filósofos matemáticos da linha germânica, Leibniz e Wolff, por meio de suas teorias a respeito da formulação das normas jurídicas como proposições ordenadas, completas e perfeitamente coligadas entre si e, também, pelos positivistas e neopositivistas nos auspícios da escola da exegese193_.

No contexto do positivismo científico, e aproveitando o trabalho de sistematização indutiva do direito romano, realizado pelos glosadores, comentaristas e, posteriormente pelos pandectistas, sobretudo no continente europeu, o Direito passa a ser entendido como sistema fechado, passível de análise própria, a par das demais ciências humanas.

No movimento de construção do Direito como ciência autônoma (que tem como forte expoente a famosa Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen) é concebido o sistema jurídico fechado piramidal, no qual a norma hierarquicamente superior, situada no topo da pirâmide, é a Constituição, que positiva uma “razão legisladora” a partir da qual são criadas as demais normas integrantes do sistema jurídico.

O ato criador da ordem jurídica é entendido por Kelsen (1962), como um ato de vontade humana (e, portanto, artificial) que deve ser pressuposto, já que, como ato de vontade, não pode ser medido pela razão, cuja função é “conhecer” e não “querer”. Esse ato de vontade pressuposto atribui competências, positivadas na Constituição, para a criação das normas jurídicas infra-constitucionais.

A partir da norma constitucional positivada, a criação das normas infra- constitucionais não decorre de ato de vontade da pessoa ou órgão competente, mas sim, de exercício da competência nos exatos moldes da “razão legisladora” estabelecida pela Constituição.

É importante lembrar que naquela época, predominava o positivismo científico, que somente considerava ciência os objetos que poderiam ser apreendidos pela razão e demonstrados de forma objetiva, ou empírica, relegando à marginalidade as questões zetéticas, inconclusivas e indemonstráveis.

Esse cenário era mais favorável à concepção formalista do Direito, uma vez que a demonstração da estrutura do ordenamento jurídico como instrumento para a regulação das condutas humanas era possível, desde que não se questionasse acerca do ato criador do Direito.

Em outras palavras, o corte epistemológico do estudo do Direito era justamente entre a decisão e a norma: o foco era a norma em si, e não como a norma surge e para quê e a quem serve.

O resultado das teorias positivistas para a análise do poder constituinte é situá-la fora do sistema jurídico fechado, como fato exógeno e externo que apenas constituiu o ordenamento jurídico, mas que, após a constituição, não exerce mais influência na criação das normas jurídicas que, após a constituição do ordenamento prescindem do poder constituinte, uma vez que passarão a ser criadas conforme o procedimento estabelecido pelo próprio ordenamento jurídico.

5.4.1 Platéia como suporte ao poder constituinte da mensagem normativa advinda do palco

Apesar de deixar clara a exterioridade do fenômeno do poder em relação à produção e validade das normas jurídicas, dentro de um ordenamento jurídico posto, Kelsen (1962), ao tratar do plano da eficácia da norma jurídica, reconhece que o descumprimento reiterado da norma pode atingir o seu fundamento de validade.

Assim, caso a escolha da massa de jurisdicionados (platéia) entre cumprir ou descumprir a norma advinda do palco regulatório, seja, reiteradamente, pelo descumprimento (independentemente da sanção aplicada) a norma poderia perder sua validade.

Nesse sentido, Kelsen não afirma, mas sugere, uma certa influência indireta de um poder, exógeno ao ordenamento jurídico, em relação à validade de uma norma jurídica integrante desse ordenamento. É razoável, assim, a interpretação de que, nessa hipótese, o poder do ordenamento jurídico de fazer valer seu critério de seletividade e escolha padeceria

perante o poder que atua sob os critérios de escolha e seletividade adotados pela massa de jurisdicionados que escolhem descumprir a norma.

De qualquer forma, o fato é que as teorias positivistas trouxeram notórios avanços à estrutura do ordenamento jurídico, sobretudo, quanto aos sistemas jurídicos codificados. Porém, com o desenvolvimento da dinâmica sócio-econômica, a análise formal do Direito acabou se tornando insuficiente. Mais do que estudar a estrutura do sistema jurídico, é importante estudar seu conteúdo, questionar sua funcionalidade, para quem serve a quem serve e por quê?