CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO CRIMINAL DE DESERÇÃO

Tourinho Filho (2013, p. 248) definiu condições de procedibilidade como sendo as “condições para o exercício do direito à jurisdição penal”, que faz a propositura da ação penal se subordinar a determinada condição.

Renato Brasileiro de Lima define como condições específicas:

No âmbito processual penal, as condições da ação subdividem-se em condições genéricas, assim compreendidas como aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal, e condições específicas (de

procedibilidade), cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, certos acusados, ou em situações específicas, expressamente previstas em lei. (LIMA, 2017, p. 203).

E afirma que o status de militar é condição de procedibilidade para a ação penal de deserção:

[..] qualidade de militar da ativa regular, nos crimes militares de deserção: quando a praça sem estabilidade (v.g., soldado no período do serviço militar obrigatório) pratica o crime militar de deserção, ela é excluída das Forças Armadas; quando é capturada ou se apresenta voluntariamente, é submetida à inspeção de saúde. Sendo considerada apta, será reincluída ao serviço ativo das Forças Armadas, reinclusão esta que funciona como condição de procedibilidade em relação ao crime de deserção, tal qual preceitua o art. 457, §§ 1°, 2" e 3°, do CPPM. (LIMA, 2017, p. 220).

Rossetto converge no mesmo sentido:

É condição essencial para o processo e julgamento [da ação penal de deserção] é a condição militar do réu. A situação de militar do sujeito ativo é condição de procedibilidade para deflagrara ação penal. [...]. Se por qualquer razão houver incapacidade para o serviço militar, desligamento ou demissão do processado, faltará ao processo, quer em primeiro ou segundo grau, condição de procedibilidade. (ROSSETTO, 2015, p. 594).

A Súmula nº 12, do Supremo Tribunal Militar, ratifica o entendimento:

A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a

persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição

de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo. (BRASIL, Supremo Tribunal Militar, 1997).

Marcelo Ferreira de Souza (2012) esclarece a intenção do legislador em criar a necessidade da qualidade de militar como condição de procedibilidade, como modo de preservar a continuidade do serviço militar obrigatório. E, por isso, somente aqueles desertores que não possuem higidez física suficiente para o serviço militar estão isentos do processo.

Certo é que a condição de militar tem de estar presente para o oferecimento da denúncia do Ministério Público Militar, mas a principal discussão em torno do assunto está relacionada com a condição de prosseguibilidade.

4.5 A NECESSIDADE DO STATUS DE MILITAR PARA A PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE DESERÇÃO

Presentes todas as condições da ação, é oferecida a denúncia e, caso recebida pelo juiz, dá-se início ao processo. A condição de prosseguibilidade pressupõe determinada condição que deve estar presente em todas as etapas da ação.

É o que Lima define:

Condição de prosseguibilidade (ou condição superveniente da ação) é uma condição necessária para o prosseguimento do processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. (LIMA, 2017, p. 221).

Em outras palavras, é a condição que precisa perdurar durante todo o transcurso do processo.

Nesses termos, esclarecido o tema pacífico acerca do assunto, é na condição de prosseguibilidade que aparecem duas correntes jurisprudenciais e doutrinárias que envolvem a perda da qualidade de militar durante a instrução penal, em que o desertor poderá ou não continuar a ser réu no processo de um crime cujo sujeito deve possuir a condição de ser militar.

A primeira corrente alega que o status de militar é, também, condição de prosseguibilidade, ou seja, essa qualidade é necessária para o prosseguimento do processo após o recebimento da denúncia. Ocorre que essa condição não é expressamente exigida no ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal possui algumas decisões nesse pensamento:

HABEAS CORPUS – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA – CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO

CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2010, grifo nosso).

E ainda,

HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1°, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III — Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2013, grifo nosso).

Alguns doutrinadores convergem nessa posição:

[...] a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. (LOBÃO, 2011, p. 387). E também,

No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se o sujeito ativo do delito perde a qualidade, arquiva-se a instrução provisória de deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do Conselho ou por meio de Habeas Corpus, isentando o indiciado do processo condenatório ou do processo de execução de sentença. (PEREIRA, 2013, p. 16).

Até mesmo jurisprudência do STM nesse sentido:

APELAÇÃO. DESERÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. INFORMAÇÃO SUPERVENIENTE DO LICENCIAMENTO DO MILITAR. PERDA DE OBJETO. ARQUIVAMENTO DO FEITO. Verificado o licenciamento de militar acusado em processo de deserção, impõe-se o reconhecimento da perda de objeto por ausência da condição de prosseguibilidade do recurso. Decisão unânime. (BRASIL, Supremo Tribunal Militar, 2014, grifo nosso).

Relatando, inclusive, que a superveniência da condição de civil impede o prosseguimento do processo.

AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão por maioria. (BRASIL, Supremo Tribunal Militar, 2014, grifo nosso).

E ainda, que determinou o trancamento da ação penal em curso.

APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO APELADO. FALTA

DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRELIMIN AR DE PREJUDICIALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE

OFÍCIO. Sendo a deserção um crime propriamente militar, para que haja processo, condenação e execução da pena é necessário que o acusado mantenha a condição de militar da ativa. A falta de condição de militar da ativa nos crimes de deserção, seja qual for o motivo, traz prejuízo à procedibilidade ao prosseguimento da ação penal militar. Diante disso, a sentença condenatória não merece prosperar, concedendo-se habeas corpus de ofício ao apelante para o trancamento da ação penal em curso, por manifesto constrangimento ilegal. Recurso prejudicado. Decisão unânime. (BRASIL, Supremo Tribunal Militar, 2010, grifo nosso).

Entretanto, o principal fundamento utilizado por essa corrente é a Súmula n° 12 do STM, que comenta apenas sobre a condição de procedibilidade. Existe o equivocado pensamento de que a qualidade de militar é necessária para a persecutio criminis enquanto, na verdade, o CPPM, por meio do § 3º, do artigo 457, apenas exige essa qualidade para o recebimento da denúncia.

Já a segunda corrente defende a ideia de que o status de militar é apenas condição de procedibilidade, conforme explicado nos subcapítulos anteriores, e que só seria necessário para a propositura da ação penal.

O Supremo Tribunal de Justiça se posicionou nesse sentido, qual seja: de que deve ser levado em consideração a condição que o agente ostentava no momento do fato (e que deve ostentar no momento do recebimento da denúncia) e não a que ostenta no momento da instrução penal, ou seja, a superveniência da condição de civil, posterior ao início do processo, não deve ser causa de extinção de punibilidade, por tratar-se de condição de prosseguibilidade e não de procedibilidade:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Crime militar cometido por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (exoneração). 2. Recurso a que se nega provimento. (BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça, 2008, grifo nosso).

E manteve a linha de raciocínio quando tratou do crime de deserção:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. (....) Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. (....) Não há a alegada falta de justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento. (BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça, 2010, grifo nosso).

A Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha argumentou o tema em seu voto vencido na apelação nº 25-46.2012.7.01.0301/RJ (apud ROTH; ONO, 2013, p. 12):

[...] Ressalto, porque de extrema importância, que a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia pelo representante do Ministério Público. Esse requisito, a despeito de ter como resultado a concessão ao desertor do status de militar, com ele não se confunde, e é a única exigência da norma, não havendo que falar na necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não se revestir em pressuposto de prosseguibilidade.

Cediço é que a condição de perseguibilidade ou de prosseguibilidade é aquela requerida em processo já em andamento, cuja implementação se faz necessária para que ele siga em curso. Dessa maneira, uma mesma circunstância pode configurar condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade, dependendo o momento processual em que ela seja requerida. [...]

Nesse conspecto, caso o desertor se ausente mais de uma vez, o andamento processual referente à pratica anterior ocorrerá normalmente, sem eventuais ataques de Índole processual.

Tenho por certo que essa exegese impedirá o cometimento de novos delitos dessa natureza, muitas vezes perpetrado com a finalidade de garantir a prescrição do processo anterior ou como meio de vida e dará, outrossim, maior efetividade ao Processo Penal Militar, obstaculizando a reiteração de conduta e desonerando o Estado de arcar com o soldo do militar criminoso. [...]. (grifo nosso).

No mesmo sentido, Marcelo Ferreira de Souza (2012) defende que a superveniência da condição de civil do denunciado em nada afeta o crime consumado e seu respectivo processo. Para o doutrinador, a condição de prosseguibilidade deveria se vincular à capacidade para o serviço militar e não à manutenção do status de militar. Afirma, ainda, que não há, no rol taxativo do artigo 123 do Código Penal Militar, que trata das causas extintivas de punibilidade, a perda da qualidade de militar. Nesse sentido, à luz do princípio da legalidade, não é possível a aplicação dessa condição para extinguir o processo.

É o entendimento que recentemente começou a predominar no Supremo Tribunal Militar:

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA EM PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. RÉU LICENCIADO DO SERVIÇO ATIVO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39 DO CPM. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. CONVERSÃO DA PENA EM PRISÃO. EX-MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE SURSIS. POLÍTICA CRIMINAL. PRECEDENTES. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA. A exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas não obsta o prosseguimento da ação penal militar, salvo quando comprovada por Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra nos presentes autos. O status de militar é pressuposto, unicamente, para o recebimento da Denúncia. Preliminar rejeitada. Maioria. Mérito. O crime descrito no art. 187 do CPM é de mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal. [...]. (BRASIL, Supremo Tribunal Militar, 2016, grifo nosso).

E ainda no Supremo Tribunal Federal,

[...] HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO. PRÁTICA DE NOVA DESERÇÃO NO CURSO DA PRIMEIRA. PERDA DO STATUS DE MILITAR. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. MAIORIA. 1. Writ que se volta contra o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso na 2ª auditoria da 3ª CJM, anteriormente sobrestado em virtude da perda da

condição de militar do paciente. 2. A condição de procedibilidade está associada ao início da ação penal, indispensável para o recebimento da denúncia, ao passo que a condição de prosseguibilidade relaciona- se ao seu prosseguimento regular processamento até decisão final. 3. A condição de militar é exigida, tão somente, no momento da instauração da Ação Penal Militar, nos termos dos parágrafos e caput do art. 457 do CPPM. Não há exigência legal da manutenção do status de militar para o prosseguimento da ação, até o seu término, nos crimes propriamente militares. 4. Ordem conhecida, por unanimidade, e denegada por maioria. [...]. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2017, grifo nosso).

Nesse contexto, há dois entendimentos quanto à condição de prosseguibilidade: 1) que o militar deva estar em tal condição somente no momento do recebimento da denúncia; e, 2) que esteja na condição de militar durante o processo de deserção. E, disso, há seguintes consequências.

No primeiro caso, pouco importa se o militar está ou não reincluído às forças militares após o início da persecução penal, se na época do recebimento da denúncia já havia sido reincluído (após parecer médico que conclua por sua aptidão para o serviço militar) e ostentava a qualidade de militar. No segundo, é necessário que o desertor esteja nessa qualidade desde o início até o fim do processo de deserção, caso contrário não há prosseguimento, tampouco sentença do processo de deserção.

4.6 LOCAL DO CUMPRIMENTO DA PENA DO CIVIL CONDENADO PELA