Confisco e Capacidade Contributiva

A relação entre confisco e capacidade contributiva é extremamente estreita, em função da própria definição mesmo que se confere ao confisco. Confisco, segundo a corrente que no decorrer deste trabalho se vem chamando de dominante, é uma afronta à capacidade contributiva, a ponto de chegar a aniquilá-la ou dela retirar uma parte substancial.

Por conta disso, as buscas para os limites confiscatórios apresentam-se como uma delimitação do que a própria capacidade contributiva pode suportar. Isso acontece porque, ao se fixar uma alíquota ou definir um parâmetro qualquer a partir do qual um tributo passa a assumir a feição confiscatória, o que se está a fazer, na realidade, é fixar o ponto até onde um tributo pode ir, sem ofensa à capacidade contributiva.

A doutrina tradicional subdivide a capacidade contributiva em objetiva e subjetiva. A capacidade contributiva objetiva denota uma situação detentora de um signo presuntivo de riqueza. É preciso, portanto, que uma determinada situação seja apta a revelar um aspecto econômico sobre o qual possa incidir a tributação.148

Nesse sentido, todo tributo (notadamente imposto, contribuições sociais e de melhoria, na medida em que nesta há um acréscimo patrimonial decorrente da valorização imobiliária) carece de capacidade contributiva objetiva, sob pena de a própria materialidade da norma tributária se vir prejudicada. O sistema tributário brasileiro não permite que se institua tributo sem que haja um signo presuntivo de riqueza (a detenção de propriedade, o ganho financeiro, a comercialização de bens e serviços, a utilização, mesmo que potencial, de um serviço público etc), posto que disso resultaria a inexistência de critério mensurador condizente com o princípio da isonomia. Se um tributo fosse instituído em função da altura ou da idade, não haveria o que mensurar. Sequer se poderia falar, de um ponto de vista técnico, em alíquota, posto que a alíquota é, no dizer de Aires Barreto, “a proporção a ser tomada da base de cálculo”149.

É óbvio que não se pode tomar 10 cm da altura de alguém, tampouco 5 anos de uma determinada idade ou 15 kg de um determinado peso, porque a base de cálculo não denota riqueza. Ofenderia, simplesmente, a isonomia, pois se instituiria um critério

148

Cf. COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.27.

149

discriminador não afeito ao objetivo colimado: o de receber uma determinada quantia, a título de imposto. É imprescindível que haja um símbolo presuntivo de riqueza para, aplicando-se uma determinada alíquota à base de cálculo, se extraia uma quantia a ser paga. A capacidade contributiva objetiva é pressuposto para a tributação, portanto. Impostos e contribuições diversas, inclusive as de melhoria, seriam tributos fundados na capacidade contributiva, aqui entendida em seu aspecto objetivo.

Fala-se ainda em tributos graduados pela capacidade contributiva, como as taxas. Diferenciam-se as taxas dos tributos fundados na capacidade contributiva porque nestes a situação imponível (o fato gerador, para se utilizar a expressão corriqueira) é designadora de uma riqueza. As taxas, no entanto, não exigiriam essa situação. No dizer de Domingues de Oliveira:

Os tributos graduados pela capacidade contributiva têm como fato gerador um fato da administração pública –– o serviço público, e não uma manifestação de riqueza do contribuinte; sofrem a incidência do princípio apenas na quantificação da correspondente obrigação (bases de cálculo ou alíquotas variáveis em função de situações subjetivas do contribuinte, conexas com o custo dos serviços públicos, como a área do estabelecimento do contribuinte sujeito a licença de localização ou inspeção, o número de cômodos de imóvel residencial do contribuinte destinatário de coleta de lixo ou esgoto domiciliar, a sofisticação de equipamento sujeito a registro ou aferição, etc.)150

A capacidade contributiva mencionada no texto é, nitidamente, a capacidade objetiva. No entanto, é preciso frisar que, mesmo nas taxas, há a necessidade de a base de cálculo referir-se ao custo do serviço oferecido ou prestado. É o valor do serviço que será levado em conta: há, necessariamente, um signo econômico envolvido. Esse signo não será

150

OLIVEIRA José Marcos Domingues de. Direito tributário: capacidade contributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 115.

presuntivo de riqueza, nas taxas, porque, em se tratando de tributo não vinculado, não mensura atividade praticada pelo contribuinte. Todavia, continuará exigindo um signo econômico. O serviço prestado há de ter um valor, o qual será utilizado como parâmetro para base de cálculo e alíquotas. Haverá, sempre, de ser um situação econômica, quer praticada pelo contribuinte, quer praticada pelo Estado.151

A capacidade contributiva subjetiva, por seu turno, é a capacidade individual para arcar com os tributos, na medida de suas condições econômicas. Mesmo os tributos vinculados a uma atuação estatal exigem capacidade subjetiva, porque não faz sentido taxar uma pessoa miserável, por exemplo. Não é à toa que se concede isenção de pagamento de taxas.

Feitas essas considerações sobre capacidade contributiva, passe-se ao estudo de sua relação com o confisco tributário.

Para alguns, a capacidade contributiva subjetiva oferece o limite da imposição estatal, relacionando-se ao confisco precisamente porque este gera uma cobrança acima desse limite152.

Se se considerar como confiscatória a cobrança exacerbada, então a capacidade contributiva relativa (ou subjetiva) oferece os limites para a tributação.

O equívoco da posição dominante a respeito do confisco não está em considerar esse tipo de situação como confiscatória: está em pretender que apenas esse tipo de situação gere confisco.

Tomando o confisco como categoria antípoda ao tributo; como norma jurídica inconstitucional e, portanto, inválida; como exação indevida, a capacidade contributiva não precisa ser ferida de morte, para haver a ocorrência de confisco.

151

Cf., nesse sentido, BARRETO, Aires. Base de cálculo, alíquota. 2 ed. rev. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 84 e seguintes.

152

Cf. COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, passim.

Como a conceituação de confisco aqui proposta se expande para todos os aspectos da hipótese de incidência tributária, não se limitando ao aspecto material-quantitativo, mesmo que tão somente arranhada a capacidade contributiva, ainda assim se estaria falando de confisco.

É caso de uma taxa instituída por pessoa incompetente: o valor da taxa pode ser meros centavos e, mesmo assim, haveria uma ofensa à capacidade contributiva, mesmo que mínima.

Com isso, afasta-se do núcleo conceitual do confisco a presença de aniquilamento ou ofensa grave à capacidade contributiva relativa. Pode haver confisco em situações nas quais a capacidade contributiva sofra um pequeníssimo abalo.

A inexistência de capacidade contributiva objetiva (ou absoluta) também gera confisco, porque não se pode tributar uma situação destituída de expressão econômica. Seria o caso de um imposto literalmente per capita, cobrado por cabeça, sem qualquer signo presuntivo de riqueza.

Ao contrário do posicionamento tradicional (e para alegria dos liberais), a capacidade contributiva não pode sequer ser arranhada: toda tributação há de ser devida e consentânea com a Constituição Federal, sob pena de transmudar-se para confisco.