PARTE II – A VEDAÇÃO AO CONFISCO
CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIOS CORRELATOS
6.4 Confisco e Extrafiscalidade
Outro problema para a qualificação do confisco é sua relação com a extrafiscalidade.
Regina Helena Costa faz uma síntese do problema, apontando que há aqueles que entendem que a extrafiscalidade ofende a capacidade contributiva e aqueles que afirmam estar presente a capacidade contributiva também nos tributos extrafiscais.
Klaus Tipke, por exemplo, entende a extrafiscalidade como violador da capacidade contributiva:
Em todos os lugares do mundo certamente encontram-se normas extrafiscais (intervencionistas, dirigistas, regulatórias, instrumentais) em leis tributárias, Elas violam o princípio da capacidade contributiva, especialmente por motivos de política econômica, cultural, sanitárias, ambiental. A maioria dessas normas beneficia grupos específicos de contribuintes; por isso são chamadas de incentivos fiscais ou
subvenções fiscais. Há, porém, normas que, desviando-se do princípio da capacidade
contributiva, provocam ônus adicionais, tais como normas que proíbem a compensação de prejuízos. Porém não apenas normas específicas inseridas em leis tributárias, mas também impostos, como tais, podem perseguir precipuamente finalidades extrafiscais, como o imposto sobre bebidas alcoólicas, o imposto sobre o tabaco, o imposto ambiental, o imposto sobre cães etc. 153
Nessa mesma toada encontram-se Sacha Calmon e Giuliani Fonrouge.154 Na linha contrária, posicionam-se Domingues de Oliveira e Regina Helena Costa. O primeiro advoga a excepcionalidade da tributação extrafiscal, esclarecendo que mesmo os tributos extrafiscais exigem a presença de riqueza ou de movimentação de riqueza.155 Regina Helena Costa defende a harmonização dos princípios:
Realmente, a nós parece melhor o entendimento que prestigia a convivência entre a atuação extrafiscal e a observância do postulado da capacidade contributiva. Isto porque, a nosso ver, poder-se-á verificar sua incidência ao menos quanto ao respeito aos limites que o mesmo impõe.156
153
In: TIPKE, Klaus.; YAMASHITA, Douglas. Justiça Fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 39.
154
Cf. OLIVEIRA José Marcos Domingues de. Direito tributário: capacidade contributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 116.
155
Cf. OLIVEIRA José Marcos Domingues de. Direito tributário: capacidade contributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 116-117.
156
Podendo a extrafiscalidade afrontar a capacidade contributiva, e levando-se em conta que a capacidade contributiva estabelece os limites para a tributação, é igualmente pertinente entender que um tributo extrafiscal não será necessariamente confiscatório. Assim, a extrafiscalidade aparece para afastar o confisco.
Para uma análise do problema consentânea com a proposta do presente trabalho, é preciso esclarecer que ambas as pontas do problema merecem atenção dedicada. Tome-se a extrafiscalidade, inicialmente.
A dicotomia fiscalidade/extrafiscalidade é classificação já caduca, sem amparo na Constituição Brasileira. A conclusão é forte, mas outra não resulta da interpretação sistêmica e harmônica dos princípios e objetivos constitucionais.
Entende-se que a fiscalidade tem como objetivo financiar o Estado e parece que esse objetivo é capaz de justificar qualquer tipo de imposição destinada ao custeio estatal, encontrando guarida no ordenamento jurídico brasileiro.
Infelizmente para os legisladores, essa fiscalidade estéril, ávida por nutrir o Estado de recursos, a despeito do tipo de dieta, não é constitucional. O sistema tributário não constitui um gueto na própria Constituição, como se os objetivos e fins nela cominados apenas en passant influenciassem o sistema tributário. Tais princípios não apenas influenciam, mas informam e dão o contorno ao sistema tributário.
Dentre os objetivos constitucionais encontram-se a diminuição da desigualdade social, a erradicação da pobreza e o desenvolvimento regional. De igual modo, a proteção à saúde, o dever de proteção ao meio ambiente, a assistência aos desamparados, a função social da propriedade são todos direitos e princípios visados pela Constituição.
A Constituição Federal fixa as bases para um Estado Social e Democrático de Direito, embora o Estado brasileiro ainda esteja longe de atingir o estágio de Welfare State. Mas como a Constituição continua válida e vigente, e suas normas encontram-se no ápice do
ordenamento jurídico, essas normas, por maior que seja a tentação de afastá-las, continuam em vigor e determinando (pelo menos no plano do dever-ser) o conteúdo das demais normas.
Encontram-se entre as funções do Estado a instituição de um sistema de saúde adequado, de mecanismos de proteção ao meio ambiente, de instrumentos para a diminuição da pobreza e da desigualdade. Meio ambiente e saúde, por exemplo, são direitos fundamentais que também se manifestam sob um plano prestacional e legiferante. São direitos a prestação. Ingo Sarlet bem esclarece esse conceito:
Assim, sob a rubrica genérica de direitos a prestações, podem distinguir-se grupos específicos de posições jurídicas fundamentais. Neste sentido, uma primeira e importante classificação distingue os direitos prestacionais conforme seu objeto, dividindo-os em direitos a prestações jurídicas (ou normativas) e direitos a prestações fáticas (ou materiais). De outra parte, há que atentar para o fato de que os direitos a prestações não se restringem aos direitos a prestações materiais (direitos sociais prestacionais), englobando também a categoria de direitos de proteção, no sentido de direitos a medidas ativas de proteção de posição jurídicas fundamentais dos indivíduos por parte do Estado, bem como os direitos à participação na organização e procedimento. Assim, distingue-se entre os direitos a prestações em sentido amplo (direitos de proteção e participação na organização e procedimento), que, de certa forma, podem ser reportados primordialmente ao Estado de Direito na condição de garante da liberdade e igualdade do status negativus, e os direitos a prestações em sentido estrito (direitos a prestações materiais sociais), vinculados prioritariamente às funções do Estado Social. 157
Mais adiante, esclarece que as normas jurídicas podem ser enquadradas como objeto de direitos prestacionais:
Quanto ao objeto dos direitos à proteção, é preciso levar em conta que estes não se restringem à proteção da vida e da integridade física, alcançando tudo que se encontra sob o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, como a dignidade da
157
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 191-192.
pessoa humana em geral, a liberdade, a propriedade, incluindo até mesmo a proteção contra os riscos da utilização pacífica da energia atômica. Da mesma forma, são múltiplos os modos de realização desta proteção, que pode se dar, como já referido, por meio de normas penais, de normas procedimentais, de atos administrativos e até mesmo por uma atuação concreta dos poderes públicos.158
As normas tributárias, em função de seu próprio caráter instrumental, podem ser usadas para a concretização desses direitos a prestação mencionados por Sarlet. O Legislativo há de criar normas em conformidade com o que prescrevem os demais princípios constitucionais e as normas tributárias não são exceção.
Desse modo, em função da proteção à saúde, é de se entender que a progressividade de alíquota para bebidas e cigarros não decorre de um elemento extra, de um
plus, mas se transforma em norma que preenche a necessidade de se criar mecanismos
jurídicos (direitos fundamentais a prestações jurídico-normativas) para efetividade do direito à saúde. O mesmo ocorre com a proteção ao meio ambiente e com mecanismos minoradores da desigualdade social.
Uma vez que todos esses objetivos, direitos, princípios, devem ser procurados e garantidos pelo Estado, não faz o mínimo sentido pretender manter a classificação estrafiscalidade/fiscalidade, como se a extrafiscalidade fosse realmente alheia às funções estatais. Assim, em lugar da clássica dicotomia, é muito melhor passar a entender que todos os elementos extrafiscais, quando decorrentes da principiologia constitucional, são, na realidade, elementos fiscais. Não é apenas a arrecadação o fim da função fiscal, porque o Estado não pode trabalhar com o conceito de utilizar qualquer modelo de política fiscal para justificar a exação.
158
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 195.
A fiscalidade, nesse contexto, amplia-se a ponto de abarcar os elementos supostamente extrafiscais, oxigenando-se e garantindo uma maior legitimidade para a tributação, além de implementar os princípios constitucionais. O legislador deve levar em consideração os demais princípios inseridos na Constituição, não sendo tal prática um beneplácito, mas um mero cumprimento do dever.
Sob essa ótica, a nova fiscalidade daí emergente informa o próprio conteúdo da capacidade contributiva, para alcançar os limites da tributação. Ingressam na materialidade da norma, para definir melhor os fatos imponíveis, bem com para ampliar os limites possíveis da exação.
É de se entender, na esteira do pensamento de Regina Helena Costa, que a nova fiscalidade (a antiga extrafiscalidade), prenhe de novos objetivos, não pode chegar a ponto de afrontar a capacidade contributiva subjetiva. Esse é o limite.
Sendo rigoroso com o termo, um tributo que, no intuito de diminuir a desigualdade regional ou de proteger o meio-ambiente, desconsiderasse a capacidade contributiva subjetiva não seria digno dessa nova proposta de fiscalidade. A fiscalidade não procura destruir um objetivo, à guisa de atingir um outro. Ela se constrói sobre a dificílima base da ponderação de objetivos. Por isso, é tão árduo bem atendê-la.
Pelo que foi visto, a capacidade contributiva não se vê afrontada pela extrafiscalidade, a qual, na realidade, deve integrar o conceito mesmo de fiscalidade.
O problema maior que se apresenta para o confisco não é somente identificar a capacidade contributiva subjetiva, a qual, em função de sua própria natureza, só se descobre casuisticamente, mesmo na hipótese dessa nova fiscalidade. É ainda descobrir até que ponto se exige do legislador a inclusão de uma fiscalidade que atenda a todos os princípios constitucionais. Ressalte-se que confisco, na concepção defendida nesse trabalho, é uma categoria antípoda ao tributo, que decorre de uma inconstitucionalidade da norma tributária.
Entra-se em terreno perigoso e movediço, porque se se for tomar a rigor a aplicação da isonomia e a diminuição de desigualdade social, por exemplo, as alíquotas de imposto de renda demonstrariam uma progressividade muito maior. Seria, então, inconstitucional e, portanto, confiscatório, o atual imposto de renda?
Outro exemplo, menos polêmico: um imposto territorial e predial urbano que não atentasse para o grau de valorização imobiliária e aplicasse uniformemente um valor para o metro quadrado, atingindo a áreas ricas e pobres igualmente, seria inconstitucional? Um ICMS que cobrasse uma mesma alíquota para cigarros e leite seria inconstitucional?
Bom, todos esses objetivos seriam fiscais, no sentido já discutido. E, para pesar dos legisladores e complicação dos governantes, a resposta seria, sim: são todos inconstitucionais.
Felizmente, a inconstitucionalidade não precisa atingir toda a norma e pode ser parcial, evitando a completa inconstitucionalidade de todo o sistema tributário nacional. No entanto, é preciso que se diga, se for para levar a sério a Constituição Brasileira e seus princípios, muitos aspectos do sistema tributário nacional padecem de vícios tais que ensejam a sua inconstitucionalidade. Instituíram-se confiscos, em lugar dos tributos desejados.