Uma lei é publicada no Diário Oficial e entra em vigor no dia seguinte. É possível afirmar a sua inconstitucionalidade, à margem de uma decisão da autoridade judicante competente? Há duas correntes de pensamento prontas a responder a tal indagação: (a) uma afirma ser possível, pois é correto falar em inconstitucionalidade a priori; (b) outra nega, pois o correto é a posteriori.
São respostas distintas, mas, no fundo, não se excluem, necessariamente. Ambas são corretas, se a atenção não descura dos níveis possíveis de linguagem (objeto e metalinguagem). Invocá-los é pertinente, pois o objeto de reflexão é a própria linguagem
se, substancialmente, em linguagem jurídica. Como tal, expressa proposições referidas em dois níveis: a do direito positivo e a da Ciência do direito. No primeiro plano, exprime proposições normativas de conduta, da qual só se infere prescrições que incidem sobre a ação humana, e assim formam o mundo do direito positivo; já a Ciência do direito fala de outra linguagem, a do direito positivo (metalinguagem).
A par disso, falar em inconstitucionalidade a priori pressupõe distingui-la de sua declaração oficial: “entre a inconstitucionalidade de uma norma e a declaração de sua inconstitucionalidade feita por um órgão do Estado medeia um relação semelhante a que existe entre a verdade de uma proposição e a crença em sua verdade”190 (ORUNESU;
RODRÍGUEZ; SUCAR, 2001, p. 11-58). Com tal máxima, há a possibilidade de declarar
inconstitucional uma norma constitucional e vice-versa. Tal dedução só é plausível se negado o caráter constitutivo da decisão. Decidir a (in)constitucionalidade chama a crença da verdade de uma proposição, que pode ser, se submetida a juízo de correção, falsa:
[...] o pronunciamento de um órgão do Estado a respeito da inconstitucionalidade de uma norma, ainda quando seja definitivo, no sentido que não exista contra ele recurso
algum para impugná-lo, não é por ele infalível: pode resultar equivocado191
(ORUNESU; RODRÍGUEZ; SUCAR, 2001, p. 11-58).
Nessa linha, a inconstitucionalidade não é constituída com a decisão judicial, antes mesmo, e independentemente dela, já se pode reconhecê-la, pois “pressupõe a existência de algum critério jurídico de correção das decisões sobre inconstitucionalidade” (ORUNESU;
RODRÍGUEZ; SUCAR, 2001, p. 11-58), o que explica o fato de que:
[...] não pode negar que a norma em questão ou bem foi criada regularmente ou bem foi criada irregularmente, e com total independência do que em definitivo diga o órgão encarregado do controle de acordo com as normas do ordenamento jurídico
considerado192 (ORUNESU; RODRÍGUEZ; SUCAR, 2001, p. 11-58).
A decisão do juiz constitucional tem, pois, o condão de retirar a força obrigatória da
190 “[...] entre a inconstitucionalidad de una norma y la declaración de su inconstitucionalidad hecha por un
órgano del Estado media un relación semejante a la que existe entre la verdad de una proposición y la creencia
en su verdad”.
191 “[...] el pronunciamiento de un órgano del Estado respecto de la inconstitucionalidad de una norma, aún
cuando sea definitivo, en el sentido que no exista contra él recurso alguno para impugnarlo, no es por ello infalible: puede resultar equivocado”.
192 “[...] no puede negarse que la norma en cuestíon o bien fue creada regularmente o bien fue creada
irregularmente, y ello con total independencia de lo que en definitiva diga el órgano encargado del control de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico considerado”.
norma viciada de forma definitiva, e assim afastar a presunção de constitucionalidade, mas não está isenta das pautas de correção. Não tem força terminativa, ao menos no plano epistemológico, a ponto de se imunizar dos critérios objetivos de correção normativa, que são independentes do caráter imperativo-terminativo que se atribui à decisão judicial.
Uma decisão pode ser definitiva, no sentido que pode ser questionada ante nenhum outro órgão e, não obstante, ser equivocada. Os órgãos de maior hierarquia dentro do poder judicial, ao resolver as disputas em torno da inconstitucionalidade das leis ou a ilegalidade das sentenças ditadas por outros juízes, podem tomar decisões cujo respeito não fica recurso algum. Mas o caráter definitivo de tais decisões não lhes
acorda correção193 (ORUNESU; RODRÍGUEZ; SUCAR, 2001, p. 11-58).
Não parece mesmo razoável admitir o conhecimento da inconstitucionalidade de dada lei apenas quando houver o pronunciamento definitivo do órgão judicante. Até porque, se assim fosse, restaria apenas, a quem ousasse falar sobre, afirmar em repetição o quê fora decidido. Nem mesmo há que reputar a opinião como irrelevante, ou até negar a sua influência em alguma medida no sistema positivo, como a afetação da pré-compreensão do julgador. É até uma questão lógica, pois a pronúncia judicial fala sobre a efetiva conduta de criação legislativa que precede ao seu conhecimento empírico-valorativo, do qual permite deduzir pela constitucionalidade ou não. Daí, falar em inconstitucionalidade a priori.
Só se sustenta tal perspectiva se a opinião sobre a inconstitucionalidade, à margem de sua constituição por decisão do órgão competente, é admitida como produto da reflexão em metalinguagem. Parece mesmo razoável aceitar a afirmativa de Hans-Peter Schneider (1982, p.
35-62): as decisões do Tribunal Constitucional alemão, para nós as do Supremo Tribunal
Federal, têm, “precisamente, validade geral, mas não são onicompreensivas”.
A Ciência do direito é reflexão em metalinguagem: fala da linguagem-objeto
(VILANOVA, 2005, p. 64). Forma um sistema cognoscitivo que descreve outro, o do direito
positivo. Não é reprodutivo dos conteúdos normativos do direito positivo, mas em rigor se orienta para ele; logo, não pode existir sem o direito positivo. Ao passo que esse pode existir sem aquele, porque tem existência mesmo antes de o conhecimento propriamente dito o descrevê-lo: veicula mensagem prescritiva que, por si só, pode ser observada por seu
193 “Una decisión puede ser definitiva, en el sentido que puede ser cuestionada ante ningún otro órgano y, no
obstante, ser equivocada. Los órganos de mayor jerarquía dentro del poder judicial, al resolver las disputas en torno de la inconstitucionalidad de las leyes o la ilegalidad de las sentencias dictadas por otros jueces, pueden tomar decisiones a cuyo respecto no quepa recurso alguno. Pero el carácter definitivo de tales decisones no les acuerda corrección”.
conteúdo e estrutura formal. Por tal perspectiva, é possível a quem quer que seja conhecer da lei e valorá-la em sua constitucionalidade, independentemente da decisão judicial.
Mas ainda que a decisão de constitucionalidade se sujeite ao juízo de correção, ela em si é constitutiva da inconstitucionalidade enquanto mensagem prescritiva. Só pode ser dada como falsa, por não atender a critérios epistemológicos de correção, se convertida em proposição descritiva, e então é um conhecimento a posteriori da inconstitucionalidade. Mas enquanto decisão judicial, portanto, prescritiva, é constitutiva, já que só ela é capaz de alterar, em definitivo, o direito positivo, e assim introduzir no sistema nova norma, individual e concreta: “[...] quando a interpretação vem atribuída a uma autoridade habilitada a interpretar,
a interpretação ‘incorpora-se’, na ordem jurídica, qualquer que seja o seu conteúdo, não podendo mais ser posta em dúvida” (QUEIROZ, 2007, p. 107). Por tal perspectiva, a
“inconstitucionalidade de uma norma não é um dado objectivo, verificável independentemente de qualquer intermediação do TC” (CANAS, 1994, p. 57).
Aqui remetemos à máxima de Hegel: nenhuma conclusão prescritiva pode ser validamente inferida de um conjunto de premissas puramente descritivas. A opinião contrária à inconstitucionalidade decidida judicialmente não tem o condão de sustentar a invalidade da decisão, porque as premissas são descritivas frente a uma conclusão prescritiva. Por isso, sendo a Ciência do direito metalinguagem que fala da linguagem do direito positivo, o conhecimento da inconstitucionalidade, enquanto prescrição, só é possível depois de constituída por decisão competente: “A constitucionalidade de uma norma é constituída pelo órgão jurídico e só assim está ‘dada’ juridicamente, i.e., existe o direito. O mesmo pode ser dito da inconstitucionalidade”194(ORDÓÑEZ, 2001, p. 79-119). Enquanto não proferida a decisão
definitiva, a ciência opera no plano da suposição. É nesse sentido que se diz ser o conhecimento da inconstitucionalidade a posteriori.
Tal percepção observa o problema da inconstitucionalidade das leis deduzido no processo judicial. É constituído tal como o problema prático é apresentado, verificado e solucionado pela Justiça Constitucional. A linguagem é a forma natural de ser do Direito e a sua forma essencial de manifestação (ROBLES, 2005, p. 2; OTERO, 1998, p. 33). Por ser a
inconstitucionalidade manifestação de direito, não tem outra essência senão a linguagem verbalizada por intensa atividade de enunciação. Enunciação é a atividade psicofísica de produção de enunciado (CARVALHO, 2008, p. 85), que, por sua vez, apresenta-se como:
194 “La constitucionalidad de una norma es constituida por el órgano jurídico y sólo así está ‘dada’ jurídicamente,
[...] um conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação. [...] enunciado é toda formação lingüística bem construída, indicativa de um acontecimento efetivo, ostentando, por isso mesmo, a propriedade de ser verdadeira ou falsa (CARVALHO, 2008, p. 85).
Essa percepção enunciativa da inconstitucionalidade pode ser apreendida da prática. Indiferente se é suscitada autônomo ou incidentalmente, o fato é que, para ser admitida como problema jurídico-constitucional, deve ser expressa por enunciados. Denota, pois, um suporte linguístico de proposição, porque é suscitada, de forma principal ou incidental, como “um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade” (BOBBIO, 2005, p. 72). Estas palavras são articuladas por enunciados, se organizam em forma gramatical e linguística para expressar um significado (BOBBIO, 2005, p. 72) juridicamente relevante de afronta ou violação à supremacia constitucional.
A alegação da inconstitucionalidade, por um legitimado e na forma prescrita, é uma proposição autorizada de uma hipótese de conduta contrária ao sistema constitucional. É uma “proposição descritiva de um estado-de-coisas (de conduta que, de fato, descumpre o juridicamente estatuído)” (VILANOVA, 2005, p. 101). O Procurador-Geral da República que
arguir, em ação direta, a transgressão constitucional por desrespeito ao processo legislativo exprime, com tal relato, o juízo perceptivo de conduta contrária ao constitucionalmente estatuído; ou o particular que pretende não pagar o tributo porque é exigido por norma inconstitucional, também descreve a produção legislativa e a aplicação executiva de lei viciada. Em ambos os casos, há o relato de conduta estatal desconforme ou contrária ao
sistema constitucional. Com efeito, a inconstitucionalidade como vício é enunciada como descrição de uma situação real de invalidade normativa. Depende, pois, de verificação, de confirmação; por isso, encerra uma proposição de valor veritativo (verdade/falsidade), empiricamente verificável pelo juiz e todos os que se ponham em atitude cognoscente.
A inconstitucionalidade alegada suscita um fenômeno linguístico complexo. De um lado, a norma violada é metalinguagem prescritiva em relação à alegação (linguagem-objeto), pois disciplina o conteúdo descritivo (por exemplo, §1º do art. 61 da CF/88). De outro lado, a alegação da inconstitucionalidade (por exemplo, a violação da cláusula de reserva da iniciativa legislativa do Presidente da República) aparece como metalinguagem descritiva da norma constitucional (linguagem-objeto). Embora haja a concomitância e reciprocidade, a linguagem descritiva do vício de inconstitucionalidade não tem o condão de invalidar a norma
impugnada enquanto linguagem descritiva. A validade é mantida intacta até que verificado e anunciado o vício por decisão judicial, quando então passa a ser mensagem prescritiva. Portanto, o vício de inconstitucionalidade alegado ou opinado é uma sugestão hipotética que
não tem o condão de modificar o sistema positivo, isso só ocorre quando se verter em mensagem prescritiva, em decisão oficial definitiva; logo, é a posteriori.
Seja no plano descritivo ou prescritivo, a inconstitucionalidade não é declarada pelo sujeito cognoscente enquanto a linguagem não a construa. A inconstitucionalidade não é algo
dado (coisa-em-si) e, por isso, a ser conhecida ou descoberta, mas é algo a ser construído, a ser criado por nenhum outro meio que não seja a linguagem inserida em seu contexto histórico-social. Logo, não precede ao discurso, nasce com ele, e então é, em razão dele, declarada à comunidade social. A diferença está na dimensão da linguagem por meio da qual é declarada: se em metalinguagem, o discurso é descritivo, e como tal integra à Ciência do direito, se em linguagem-objeto, é prescritivo, e integra ao direito positivo.
Com efeito, a alegação da inconstitucionalidade legislativa na Justiça Constitucional nasce como relato hipotético de uma situação real de conduta desconforme ou inadequada ao
sistema constitucional e, a partir de então, é trabalhado como um caso de
(in)constitucionalidade. Nas próximas seções, vamos decompor a estrutura desse caso.
3.4 Caso de (in)constitucionalidade legislativa
O termo caso – tão relevante no discurso jurídico – é ambíguo (ALCHOURRÓN;
BULIGYN, 1987; NAVARRO, 1993, p. 243-268). Alchourrón e Buligyn (1987) identificam, ao menos,
três sentidos, a seguir explicitados, a partir de um significado estrito195: “os casos são
circunstâncias ou situações nas quais interessa saber se uma ação está permitida, ordenada ou proibida, por um determinado sistema normativo”196 (ALCHOURRÓN; BULIGYN, 1987); se tais
situações são o objeto a decidir no sistema jurídico, então o caso é jurídico (NEVES, C., 1993, p.
195 O sentido amplo de caso é trabalhado por Carrió como “problemas práticos”, em que “envolvem uma pessoa C,
que se encontra nas circunstâncias H y C deseja obter um resultado R” (NAVARRO, 1993, p. 243-267).
196 “[...] los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una acción está permitida,