A explicitação do uso jurídico-processual do termo “prova” é o primeiro problema a enfrentar no estudo do seu papel na argumentação da (in)constitucionalidade das leis. Explicar o quê se pretende com a prova-da-inconstitucionalidade demanda antes analisar as significações desse termo tal como aplicado e a partir da teoria geral do direito.
No campo jurídico, “prova” não é um conceito de referência a um objeto que exista em si, com representação cognitiva concreta no mundo real, vale dizer, pertencente à região ôntica husserliana dos objetos naturais. Pertence à região ôntica dos objetos culturais; como tal, tem existência espaço-temporal susceptível à experiência, além de ser valioso, positiva ou negativamente, como qualquer objeto cultural (CARVALHO, 2008, p. 17). O sentido da prova se
apreende observando-a nas relações jurídico-sociais, no âmbito de extensão desta pesquisa, nas relações processual-constitucionais.
O uso do termo “prova” na comunicação jurídico-processual aponta ou designa sentidos diversos distinguíveis apenas pelo contexto. Reconhecidamente é polissêmico ou plurivalente. A pluralidade indeterminada do sentido da prova é consenso doutrinário
13 Os elementos morfológicos da prova identificados servirão de base para, na segunda parte, a construção do
modelo proposto de explicação da prova-da-inconstitucionalidade, ocasião em que serão mais esmiuçados, já com uma perspectiva mais próxima do direito constitucional.
(DELLEPIANE, 1942, p. 6; DENTI, 1972, p. 3-22; TOMÉ, 2008, p. 63; SANTO, M., 1983, p. 1). Isso é
aceito aqui, como um pressuposto de pesquisa, uma vez que o objetivo não é a tensão reflexiva da prova judicial como objeto em si; é só o parâmetro e ponto de partida da construção de uma categoria dela derivada, cuja investigação é a preocupação central neste trabalho. Poderíamos partir para uma postura de defesa de um significado em determinado dos demais existentes. Mas, igualmente seria ineficiente, pois conduziria à explicação apenas parcial e reducionista da realidade jurídica da prova, e isso acaba por não subjugar relações comumente distinguidas como tal no uso jurídico-processual. Então o mais adequado é aceitar a polissemia, é fazê-la um aliado na busca do sentido da prova-da-inconstitucionalidade.
Seguindo por essa linha, o uso do termo “prova” no contexto processual permite apreendê-lo sob um valor conotativo plurissignificativo, pois aponta variados significados. Para testar tal variação, trabalhamos exemplos práticos no direito processual ordinário, extraídos de ações selecionadas indiscriminadamente. Vejamos:
(a) “Ausência de prova do alegado excesso de velocidade por parte do autor”14;
(b) “O Réu entende ser indispensável a produção de prova testemunhal"15;
(c) “Ao demandado cabia a prova do alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”16;
(d) “Prova suficiente a amparar o decreto condenatório, diante do relato da vítima, confirmado pela prova testemunhal e amparado pela prova técnica”17;
(e) “Conforme o artigo 334, inc. I e IV, independem de prova os fatos notórios e aqueles em razão dos quais militam presunções legais ou de veracidade”18.
No exemplo (a), o termo “prova” é empregado com o sentido intencional de fato que se pretende ou deva construir ou determinar significativamente a partir da reconstrução de um evento ou acontecimento de ordem física ou natural e social, condicionante da pretensão jurisdicional deduzida no processo. Fato juridicamente qualificável, como tal, “todo e
14 TJ/RS, 11ª. Câmara Cível, Ap. 70042870816, Des. rel. Kátia Elenise Oliveira da Silva, j. 6/7/2011, em ação de
indenização por acidente de trânsito (grifo nosso).
15 TJ/SP, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, AI 990.10.225777-0, Des. rel. Renato Nalini, j. 10/6/2010, em
ação civil pública (grifo nosso).
16 TJ/RS, 15ª. Câmara Cível, Ap. 70039048624, Des. rel. Vicente Barroco de Vasconcellos, j. 24/11/2010, em
ação de reintegração de posse (grifo nosso).
17 TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Ap. 71003202942, Des. rel. Luiz Antônio Alves Capra, j. 29/08/2011, em
ação criminal (grifo nosso).
18 STJ, 2ª Turma, REsp. 1.190.189/SP, Min. rel. Mauro Campbell Marque, j. 10/8/2010, DJe. 10/9/2010, em ação
qualquer fato que, na vida social, venha a corresponder ao modelo de comportamento ou de organização configurado por uma ou mais normas de direito” (REALE, 1987, p. 199). É
apreendido, em síntese, como fato a provar (ponto de partida) e o fato provado (resultado), ou seja, objeto da prova.
No exemplo (b), o mesmo termo aparece com o sentido de instrumento pelo qual há ou não a comprovação do fato a provar; isto é, significa “os diferentes elementos de juízo produzidos pelas partes ou recolhidos pelo juiz, a fim de estabelecer no processo a existência de certos fatos (prova testemunhal, prova indiciária)”(DELLEPIANE, 1942, p. 6), dentre outros.
Ou seja, é usado no sentido de meio de prova.
O termo no exemplo (c) se distancia dos demais para significar a atividade probatória em si, a “ação de fazer a prova” (DELLEPIANE, 1942, p. 6). Implica a parte “fornecer os
elementos de juízo ou produzir os meios indispensáveis para determinar-se a exatidão dos fatos que alega como fundamento de sua ação, e sem cuja demonstração perderá o seu pleito”
(DELLEPIANE, 1942, p. 6). Nem fato nem meio, é a ação de provar. Não é objeto ou
instrumento, é a atividade ou procedere, consistente na ação de fazer a prova dos fatos constitutivos de um direito, por uma sequencialidade de atos até o resultado probatório. Conota, pois, o procedimento prático probatório.
No exemplo seguinte, ao termo “prova” atribui-se o sentido de convicção, em alusão ao “fenômeno psicológico, o estado de espírito produzido no Juiz por aqueles elementos de juízo, ou seja a convicção, a certeza acerca da existência de certos fatos sobre os quais recairá o seu pronunciamento” (DELLEPIANE, 1942, p. 6). Esse sentido é comum, por exemplo, nas
decisões penais em que a condenação não ocorre por insuficiência probatória, vale dizer, por falta de consciência de certeza do magistrado do resultado positivo do processo probatório; só é perceptível ao realizar a inferência racional das premissas probatórias construídas a partir da aplicação dos meios de prova, como última etapa do procedimento probatório. Se dessa inferência resultar a convicção acerca da verdade dos fatos, depois de cumprido o procedimento prático probatório, então a inferência não é outra senão a de suficiência da prova. Com efeito, é um sentido que enfatiza o aspecto valorativamente subjetivo do resultado probatório (TOMÉ, 2008, p. 80). Com isso, no exemplo (d), prova significa o resultado
inferencial do procedimento probatório do fato. O procedere se desdobra na sequencialidade de atos que culminam no resultado da valoração das premissas probatórias em confronto com as premissas fáticas. Aqui, portanto, tem um sentido de valoração probatória.
Designa uma prescrição inerente à atividade probatória. Daí a ideia de “procedimento organizacional da prova”, “composto pelo conjunto de regras que regulam a admissão, produção e valoração dos elementos levados aos autos, determinando o transcurso probatório”
(TOMÉ, 2008, p. 68), que disciplinam e dão forma jurídica ao modo de produção probatória. São
as regras do jogo, as normas do processo legal da prova, tal como as que definem a sua ilicitude, o ônus, os meios, o momento e o lugar da produção, enfim, são “o conjunto de normas jurídicas que governam a atividade probatória”19 (CAPELLA, 2008, p. 135), que conota o denominado filtro da prova (CAPELLA, 2008, p. 135).
Nos exemplos acima, o traço semântico da prova está condicionado ao contexto pragmático no qual se insere. A variação designativa é determinada pelo uso no processo civil, penal, trabalhista, tributário ou constitucional. Oferece uma particular significação aos destinatários envolvidos segundo a extensão dada ao termo em seu contexto. A depender da ocasião ou de quem o emprega, tem um sentido vinculado à interpretação subjetivamente condicionada à percepção de quem o utiliza e de acordo com a experiência momentânea do processo, o que propicia a pluralidade de sentidos. Essa é a percepção provocada pelos exemplos acima. Por isso, é um termo com “defeito congênito de linguagem” (ATIENZA, 2007a,
p. 55): a ambiguidade terminológica. É “um caso particular de incerteza designativa” (WARAT,
1995, p. 78), pois expressa “um conjunto de propriedades designativas, isto é, um mesmo rótulo
ou significante veicula propriedades designativas aplicáveis a âmbitos denotativos claramente diferenciáveis” (WARAT, 1995, p. 78).
Mas as propriedades designativas da prova, juntas, têm um sentido lógico, denotam
processo ou sequencialidade culminante num resultado. O mesmo rótulo ou significante veicula propriedades designativas que, se observadas em conjunto, exprimem dinamicidade, encadeamento de momentos que se desenrolam no processo judicial. É o que se pode perceber nos exemplos trabalhados. São hipóteses plenamente possíveis num único processo, ocorrendo-as, desencadeiam uma sequência: a parte ajuíza a ação na qual afirma um acidente (fato) e, por isso, deve fazer a prova do afirmado (fato a provar), para isso, requer a prova testemunhal (meio), com a qual faz a prova dos fatos constitutivos do seu direito (procedimento); o réu contesta a licitude da prova constante dos autos invocando regras jurídicas (filtro); o juiz entende ser prova suficiente do acidente a afirmação testemunhal (valoração); ao final, decide que o autor produziu a prova (fato provado-resultado); logo, desencadeou o dever de indenizar.
Com efeito, prova tem significados variados observados na pragmática dos momentos do processo, os quais são estaticamente isolados, de modo que lhe empresta o sentido de “prova como resultado, meio e atividade”20 (MIDÓN, 2007, p. 28). Essa específica
indeterminação significativa é, na Filosofia da Linguagem Ordinária, um tipo de ambiguidade: processo-produto (WARAT, 1995, p. 78). Ocorre “quando se aplica o mesmo
significante para referir-se tanto a uma atividade como ao resultado da mesma” (WARAT, 1995,
p. 78), é o caso, por exemplo, da palavra “contrato”: “aplicada à atividade de contratar e ao
documento resultante desta atividade” (WARAT, 1995, p. 78). Daí a correta conclusão:
[...] a prova padece de ambigüidade processo/produto, podendo significar tanto a enunciação como o enunciado resultante (dilema) [...] Essa polissemia decorre, principalmente, das diferenças quanto ao alcance do termo, aos diversos momentos em que a prova é considerada, à estrutura aberta da linguagem e aos aspectos relativos à sua pertinência. Por esse motivo, sempre que falamos em prova devemos estabelecer a
fase de sua dinâmica a que nos estamos referindo (TOMÉ, 2008, p. 67).
O termo “prova” é altamente jurídico-abstrato, porque distante de uma entidade física, o que obsta um referente concreto, e com isso torna muito difícil precisar, e assim uniformizar, um sentido referencial. Não obstante, há traços significativos mínimos a integrar o significado processual da prova, ainda que, conotativamente, haja a variação segundo a forma e quem o usa. Todas as propriedades designativas denotam, de forma invariável, algo (fato a provar, meio e procedimento probatórios) funcionalmente destinado ao convencimento no contexto do processo judicial de uma autoridade (juiz, júri ou Tribunal), para chegar a conclusões sobre fatos. Em última instância, indica processo de convencimento sobre fatos
para alcançar determinado fim. Reforça tal percepção o sentido etimológico do termo: deriva do latim proba, de probare, ou seja, ato de demonstrar, reconhecer, formar juízo de (SILVA, De
P., 2002, p. 656), deriva ainda de probatio, ensaio, verificação, inspeção exame, aprovação,
confirmação (TOMÉ, 2008, p. 63).
Essa digressão sobre o uso da prova é crucial neste estudo, aproximá-lo à inconstitucionalidade induz um valor de distinção da prova, até então pouco explorado pela doutrina constitucional. Essa simbiose sinaliza a pluralidade significativa da prova num contexto ainda mais especializado, a perguntar por um especial poder probatório do Supremo Tribunal Federal, menos propenso a exercê-lo se considerarmos que a maior intensidade probatória está nas instâncias ordinárias. É um poder que expressa formas jurídicas de fato a
provar, meio e procedimento probatórios alusivas à prova-da-inconstitucionalidade das leis. A reflexão sobre esse especial poder é o cerne da pesquisa.