CONSENTIMENTO – art 38º

A relevância como causa de justificação depende da articulação entre os princípios da autonomia da pessoa e da proteção dos bens jurídicos. O pensamento fundamental subjacente é a limitação da intervenção penal pelo valor preponderante da autonomia.

 Valoração dos bens subjacentes ao interesse além da vontade do titular – bens jurídicos a serem protegidos pelo direito mesmo contra a vontade dos seus titulares. Ex: crime de ofensa à integridade física – a razão pela qual há proteção jurídica da integridade física não é só a autonomia de dispor do corpo do titular, mas sim um valor objetivo para o direito, por serem o suporte das pessoas. Portanto não se protege só a vida e a integridade física em função do titular deste direito mas sim devido a uma lógica paternalista da integridade física como valor de ordem pública.

76

O consentimento é uma espécie de condição negativa da tipicidade e não se chega a configurar como uma causa de justificação.

O art. 38º (conjugado com art. 149º) estabelece os requisitos gerais da relevância do consentimento: a) Caráter pessoal e disponibilidade do bem jurídico lesado – o bem lesado pelo facto consentido só poder ser um bem jurídico pessoal, pois só este tem um portador ou um titular individualizável e também porque, se a relevância do consentimento advém do respeito pelo valor da auto-realização pessoal, só a pessoa pode prestar de forma eficaz o seu consentimento.

Os bens indisponíveis serão, por exemplo, os bens jurídicos comunitários, a vida e a dignidade. b) Não contrariedade do facto consentido aos bons costumes – o art. 149º/2 concretiza, quanto

às ofensas corporais.

Bons costumes não pode ser interpretado no sentido de moralidade – terá antes de ser conforme ao princípio da igualdade, do estado de Direito democrático, etc.

Quando é que a ofensa vai contra os bons costumes? O art. 149º/2 aponta alguns critérios:

(a) Temos de analisar os motivos do agente;

(b) Temos de analisar a amplitude previsível da ofensa – haverá ofensa aos bons costumes quando a ofensa em causa for grave e irreversível.

 Imagine-se, contudo, que A consente em ser o cinzeiro de B. Será este um consentimento válido? A verdade é que as marcas dos cigarros eventualmente desaparecem; contudo, isto implica uma degradação tal da pessoa, ao reduzi-la a cinzeiro, e fere de tal forma a dignidade da pessoa, que não se pode aceitar que este seja um consentimento que exclua a ilicitude.

 Por este motivo, alguma doutrina entende que este critério dos bons costumes tem de ser compatibilizado com a dignidade da pessoa humana, considerado no seu nível mais básico.

 BN – no caso de mutilação genital feminina: se uma mulher, tendo mais de 16 anos, consentir na mutilação, porque quer integrar os significados culturais que tal implica, porque se sente mais bonita assim, etc., não pode deixar de ser válido (desde que verificados os pressupostos do consentimento).

Correspondem a uma relevância ético-social da conduta a partir da conjugação de vários fatores. São expressão de uma dimensão de ofensa desrazoável do bem jurídico (ex: alguém consentir em ser o cinzeiro de outrem, ou a ser o burro de carga de outrem).

Para MFP, uma interpretação correta retira o caráter puramente moralista e subjetivo por relacionar com valores constitucionais, tornando-a uma cláusula com funcionalidade jurídica e adaptada à linguagem e aos fins do Direito.

Para FD, o entendimento correto deste requisito é o de que o facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que ele possua uma gravidade e, sobretudo, uma irreversibilidade tais que fazem com que, nesses casos, apesar da disponibilidade do bem jurídico, a lei valore a sua lesão mais altamente do que a auto-realização do seu titular.

77

c) Autenticidade do consentimento – o art. 38º/2 prevê condições da relevância justificativa do consentimento quanto à respetiva autenticidade. Exige uma expressividade objetiva do consentimento. O consentimento relevante tem de ser constatável como tal (por meio objetivamente identificável), ser a revelação de uma vontade própria do agente (livre e esclarecida) e não colidente com a liberdade de disposição dos interesses (sendo, por isso revogável não só até ao início da execução, mas durante a execução se a suspensão da continuação da execução puder ser ainda eficaz).

d) O consentimento tem de ser prestado por maior de 16 anos – art. 34º/3. e) O consentimento tem ainda de ser conhecido do agente – art. 38º/4:

• Imagine-se que A e B são um casal e estão a jantar. A acaba de cometer um ato de infidelidade e sente-se com remorsos e pensa “eu mereço um estalo, se B me der um estalo eu não me importo, eu mereço”, mas B não sabe disto. B acaba por dar um estalo a A por outro motivo, não sabendo que A iria consentir. Haverá aqui um crime de integridade física? É preciso que o agente tome conhecimento de que está a haver consentimento?

o Como já sabemos, há dois juízos diferentes: o juízo de desvalor da ação e o juízo de desvalor do resultado. Ora, não há ilícito sem desvalor da ação, mas pode haver ilícito sem desvalor de resultado (aí será uma tentativa).

• Numa causa de justificação, o facto típico é o facto em relação ao qual há boas razões para afirmar o juízo de desvalor da ação e o juízo de desvalor do resultado. Quando intervém uma causa de justificação, significa que, ainda que a conduta tivesse as condições para ser punida por haver desvalor da ação e do resultado, a conduta vai ser permitida, pois há boas razões para mudar a leitura do que aconteceu.

• Contudo, a justificação tem de explicar tanto porque é que não há desvalor da ação e porque é que não há desvalor do resultado: no caso que vimos, o facto de a lesão ter sido autorizada pelo titular, o Direito deixa de desaprovar a lesão (motivo para afastar o desvalor do resultado), mas não há nenhum motivo para afastar o desvalor da ação, mantendo-se este. Uma boa razão para não haver desvalor da ação seria ela saber que estava autorizada a dar o estalo. Não sabendo ela que está a haver consentimento, há desvalor da ação doloso, mas não há desvalor do resultado, devendo ser punida por tentativa.

Quando o art. 38º/4 é aplicado, será que ele remete para o regime integral da tentativa na sua totalidade ou apenas para a pena que é prevista para os crimes de tentativa? Art. 23º/1.

Faz sentido aplicar o art. 38º/4 às restantes causas de justificação? Sim, porque não existe motivo para

afastar o desvalor da ação.

Questão diferente: esta analogia é permitida? Sim, é, porque estamos a punir o agente mais favoravelmente, punindo-o apenas por tentativa em vez de por crime consumado (que é o que aconteceria, pois o desvalor da ação não é afastado).

78

Outra questão ainda que se tem levantado: o art. 38º/4 remete para a aplicação do regime da tentativa ou

somente para a pena que à tentativa seria aplicada?

➢ É importante ter aqui em causa que nem toda a tentativa é punida – só a tentativa dos crimes que são punidos com mais de 3 anos.

➢ Se a remissão for feita para o regime todo, vai abranger as regras todas da tentativa, inclusive a de que o agente não é punido por tentativa no caso de crimes que não têm uma pena superior a 3 anos;

➢ Se a remissão é só para a pena que é aplicável para a tentativa, punimos por tentativa do crime em causa.

➢ FD – constituindo a aplicação da pena aplicável ao crime consumado uma pena especialmente atenuada (art. 23º/2), sendo este o traço mais relevante do regime da tentativa, dir-se-á exagerado sustentar que em qualquer caso de falta de elementos subjetivos de uma causa de justificação o facto será sempre punido, embora com pena especialmente atenuada. Isto porque a tentativa só é punível, salvo disposição em contrário, nos termos do art. 23º/1, se ao crime consumado respetivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão;

Imagine-se que A convida B a ir ver o jogo de futebol a sua casa. Quando B vai a casa de A, convidado por A, quando entra em sua casa está a incorrer em violação de domicílio, mas justificado pelo consentimento de A? Claro que não; o consentimento é uma causa de exclusão de ilicitude, que apenas serve para excluir a ilicitude de factos típicos; ora, neste caso em que há autorização/concordância, não há sequer um facto típico, não há ofensa de um bem jurídico – este é um caso de acordo, de atipicidade.

Já quando A dá um estalo ao B que é consentido, já há um facto típico, mas que está justificado pelo consentimento – aqui, sim, já há uma causa de justificação.

NOTA: Não confundir o erro do art. 38º/4 com o do art. 16º/2: neste último não estão preenchidos os pressupostos para a exclusão da ilicitude, mas o agente supõe que estão; nos casos do art. 38º/4 é o inverso: é um erro de ignorância, estão preenchidos todos os pressupostos para a exclusão da ilicitude, mas o agente desconhece isso.

Que tipo de elementos subjetivos são necessários? É necessário que o agente conheça o preenchimento dos pressupostos ou precisa ainda de se motivar por eles?

A doutrina tende a entender que basta que ele saiba, não é preciso haver um animus defendendi. Esse tipo de exigência já parece corresponder mais a um Direito penal do agente.

 CONSENTIMENTO PRESUMIDO – art. 39º:

O ofendido não manifesta expressa e atualmente a vontade de permitir a lesão dos bens jurídicos de que pode dispor, por se encontrar numa situação de incapacidade para tal. Existe aqui uma situação em que o titular do bem jurídico lesado não consentiu na ofensa, mas nela teria previsivelmente consentido se lhe tivesse sido possível pôr a questão.

Deste modo, é o recurso aos indícios objetivos de qual seria a vontade do ofendido, através de indicações por ele dadas anteriormente ou através de pessoas próximas, que sustenta uma espécie

79

de reconstrução da vontade do agente – aquela que ele teria manifestado se estivesse ao seu alcance exprimi-la no momento da lesão do bem jurídico.

Em relação aos requisitos:

Uma vez que o consentimento presumido se equipara ao consentimento efetivo, naquele hão de, em princípio, concorrer os mesmos requisitos de eficácia:

a) Diga respeito a interesses jurídicos livremente disponíveis; b) Que o facto não ofenda os bons costumes;

c) A presunção tem de referir-se ao momento do facto, sendo irrelevante a esperança de uma posterior aprovação;

d) Necessidade de uma decisão que não pode ser retardada, pois o atraso eliminaria a possibilidade de escolha ou a ele estariam ligados riscos desrazoáveis;

e) Impossibilidade de a decisão ser tomada pelo interessado.

Quanto à vontade real do interessado, deve fazer-se um juízo hipotético razoável sobre a vontade do ofendido, de acordo com uma inferência lógica que qualquer pessoa retiraria sobre os indícios existentes acerca da vontade real do ofendido, entendida como vontade esclarecida.

 Causas de Justificação Supra-legais:

Trata-se de causas de justificação não explícitas, que constituem figuras de contornos precisos, para além das próprias figuras legais.

Legítima Defesa Preventiva e Estado de Necessidade Defensivo:

Há casos em que há defesa contra uma agressão futura, mas altamente provável, ou contra agressão lícita provocada pelo agressor – são formas de exercício do direito de defesa embora não cumpram os requisitos das figuras legais.

A justificação de uma conduta implica, necessariamente, um valor intersubjetivamente reconhecido. Esse valor não é, de todo, negado na defesa preventiva, em que apenas se constata que esta não pode realizar qualquer valor dos que, tradicionalmente, foram atribuídos à legítima defesa, na medida em que a realização desse valor pressupõe um perigo efetivo da agressão. A defesa do futuro agressor não exprime concretamente a realização dos valores das figuras.

Mas, por outro lado, a defesa preventiva anula a potencialidade de lesão de bens jurídicos que atinge o agente e incrementa a segurança em torno daqueles. Nesta medida, existe algum favorecimento da posição do autor. A igualdade na proteção jurídica e a realização material dos fins da Ordem Jurídica imporá que a lesão, numa certa medida, dos bens do futuro agressor seja menos importante do que a promoção da segurança em relação aos bens do defendente.

O merecimento da conduta do defendente preventivo não resulta do valor social dos interesses conflituantes ou da solidariedade social, mas apenas da proteção equitativa dos sujeitos jurídicos de tal conflito.

80

Raciocínio semelhante para o Estado de Necessidade Defensivo, em que o princípio de igual proteção das esferas jurídicas obsta a que alguém seja impedido de evitar um mal que se lhe impõe como um acontecimento natural, a partir de outra esfera jurídica.

Comportamentos “não desvaliosos” e justificação enfraquecida; Lógica promocional de direitos: Aqui enquadra-se uma nova situação, guiada pela expressão genérica de causa justa ou de realização de um interesse legítimo. Este conceito parece estar desligado de uma ponderação de interesses como a do Estado de Necessidade e são condutas que surgem como promoção ou incremento de valores ou de interesses, alterando a perspetiva teórica subjacente às causas de justificação clássicas.

Exemplo enquadrável na figura do interesse legítimo é o das gravações ilícitas para fins de defesa processual em crimes contra a honra ou extorsão. O conceito ganha o seu espaço entre uma justificação que apenas se caracteriza pela defesa-proteção do status quo dos bens jurídicos e uma outra, inovadora, que se assume como defesa-promoção de interesses relacionados com direitos fundamentais, a justa causa ou a fórmula do interesse legítima sugere a evolução do próprio conceito de justificação.

Estas situações acrescentam ao princípio positivo das causas de justificação clássicas um outro aspeto, para além da insuportabilidade da não defesa de interesses ou bens (construída a partir do princípio da igualdade) – a insuportabilidade da não promoção de interesses ou bens, no desempenho de algumas atividades de utilidade social.

❖ CULPA

É o último momento de valoração.

A culpabilidade prende-se com a liberdade e determinação do agente, com a sua motivação.

Causas de exclusão de culpa vs causas de desculpa: nas causas de exclusão da culpa, estamos a dizer que alguém não reúne os pressupostos para poder ser capaz de culpa (ex: inimputáveis); na desculpa, estamos a pensar em pessoas que são capazes de culpa, mas que naquela situação concreta podem ser desculpadas. A pessoa agiu em desconformidade ao Direito.

Causas de justificação da ilicitude vs causas de justificação de culpa: no primeiro caso, estamos a dizer que o comportamento é permitido; quando se trata de afastar a culpa ou negar a culpa, o comportamento da pessoa continua a ser ilícito; podemos ou não censurar a pessoa por ter adotado aquele

comportamento proibido?

EFEITO PRÁTICO RELEVANTE DA DISTINÇÃO: A uma pessoa que está a agir ao abrigo de uma causa de desculpa, eu posso opor legítima defesa. A uma pessoa que está agir em legítima defesa não posso.

81

Conceção da culpa pelo caráter/pela condução da vida (defendida, nomeadamente, por Bockelman) Vai atribuir fundamento da culpa ao facto de a pessoa não ter preparado a sua personalidade para evitar lesar bens jurídicos. Esta conceção é criticada por violar o princípio da legalidade, na medida em que vai procurar a documentação do facto do agente num plano anterior ao facto.

o MFP – esta conceção é inadmissível, pois remete para um plano exterior ao facto a fundamentação da responsabilidade.

Ideia de culpa na formação da personalidade: a pessoa tem culpa por se ter tornado quem é (EDUARDO CORREIA): uma pessoa que desrespeita o direito.

FD: culpa pela personalidade que fica expressada no facto: a pessoa no facto manifesta qualidades desvaliosas. Essas qualidades expressam-se no posicionamento face ao Direito:

• Na culpa dolosa, a pessoa está completamente contra o direito; • Na culpa negligente, a pessoa atua levianamente.

Conceção normativa de culpa (GOLDSHMIDT)

Esta conceção sustenta que, para haver responsabilidade do agente, este teria de violar uma norma de culpa. Para além de violar uma norma de ilicitude (plano de antinormatividade – lesão de um bem jurídico), teria de violar também uma norma de culpa (violação de deveres de cidadania, de se motivar pela norma penal). A norma de culpa é uma norma ideal implícita, nos termos da qual as pessoas teriam o dever de se motivar pelas normas e adquirir a consciência de ilicitude, para evitar a lesão de bens jurídicos; esses seriam deveres médios, reportados a situações normais.

Ainda de acordo com esta conceção, a culpa concretiza-se na violação da ética social moral dominante. o MFP – a ideia de uma norma de culpa é uma magnífica ideia, pois revela-nos o que o Estado pode exigir ao juiz. Considera, contudo, que para concluirmos que há uma violação da norma culpa, temos de utilizar um critério de justiça: para se tratar da questão da culpabilidade, ter-se-á de averiguar se houve suficiente oportunidade para o agente se motivar pela norma, sendo esta uma condição de igualdade, que se prende com a justiça.

Maria Fernanda Palma

A sua conceção de culpa dá importância a uma norma de culpa, o que para si significa conceber se aquele agente teve as condições mínimas necessárias para se motivar pela norma.

Culpa como censura da pessoa concreta pelo facto, eticamente fundamentada, argumentada e justificada perante um non liquet na comprovação do livre arbítrio na ciência e na filosofia.

Culpa como censura da pessoa pelo facto a partir da capacidade de motivação pela norma em concreto, na base de uma tripla liberdade (pressuposta pela linguagem ética orientada para uma sociedade de pessoas igualmente livres e responsáveis numa medida reconhecivelmente, por elas, justa):

82

1. Liberdade da vontade (de querer e desejar) experimentada na ação – experiência psicológica da vontade;

2. Liberdade de se ser quem se é (reconhecimento e consciência de si mesmo, da identidade pessoal) – experiência psicológica e moral da ação como expressão do domínio da pessoa sobre o mundo;

3. Liberdade de alternativas como existência de uma oportunidade justa em termos de igualdade para tomar a decisão de agir de acordo com o Direito.

Nos casos em que essas condições são diminuídas por razões sociais externas ou internas, é aceitável que não possamos dizer que a norma de culpa foi violada da mesma forma que teria sido por um agente considerado normal.

Está em causa a ideia de capacidade de desenvolvimento normal das emoções.

Podemos, assim, fazer um juízo de culpa quando haja as condições mínimas de motivação pelas normas e não haja fatores que revelem uma falta de motivação pelas mesmas, quando haja condições para o agente adquirir uma consciência potencial de ilicitude e não haja elementos internos que sejam obstáculos emocionais.

Art. 20º - este artigo, que trata da inimputabilidade por anomalia psíquica, ao dizer que não há capacidade de culpa, estabelece os casos de incapacidade.

Quando há culpa pressupõe-se que há avaliação da ilicitude e liberdade de determinação de acordo com essa avaliação.

A anomalia psíquica permite que se considere a pessoa num estado de inimputabilidade, nos casos enunciados no art. 20º CP.

Paradigma Compreensivo

JASPERS vem apresentar o paradigma compreensivo. De acordo com este paradigma, a psiquiatria não é uma ciência meramente deontologista; a psiquiatria é uma ciência humana e, por isso, utiliza uma lógica de interpretação dos fenómenos que não é meramente explicativa, orientando-se para a interpretação do significado dos significados, a qual é feita por um reconhecimento da consciência e da orientação desta para os fenómenos.

No trabalho do psiquiatra, haveria uma metodologia de interpretação dos significados dos comportamentos do paciente, tentando compreender as motivações, as razões, o modo como se manifesta a perturbação, em vez de tentar explicar em termos causais esse comportamento.

JASPERS vem entender que grande parte dos problemas psiquiátricos seria tratados através da empatização, da compreensão e da comunicação entre o psiquiatra e o paciente. Reconhece, contudo, que existem casos em que a empatização já não é possível. Nesses casos, em que a compreensão não é possível, ter-se-á de remeter para a explicação.

Na doutrina portuguesa, FD vem introduzir uma espécie de paradigma compreensivo jurídico: o juiz penal deve-se colocar numa posição capaz de distinguir perante o comportamento do agente, se esse ainda é compreensível, se ainda pode haver alguma correspondência entre o seu comportamento e a experiência de uma pessoa tida por normal, o sentido dos comportamentos; caso ainda seja possível, ainda estamos a compreender, e o agente ainda é imputável.

83

Quando já não conseguimos encontrar pontos de contacto entre a experiência de uma pessoa dita