Consequências jurídicas da inobservância dos encargos de comunicação e informação

Porque a existência de deveres e direitos traz consigo a possibilidade da sua violação, a sequência lógica leva-nos a analisar as consequências que podem daí resultar.

O artigo 8º elenca os motivos para exclusão das cláusulas nos respetivos contratos. Vejamos:

O artigo 8.º “Consideram-se excluídas dos contratos singulares:

a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º; b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo;

c) As cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real;

d) As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes.”

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Num contrato celebrado com base em CCG, sendo algumas destas cláusulas não comunicadas ou não informadas, o resultado óbvio, de acordo com a lei civil geral, seria desde a indemnização até à anulabilidade, visto que não haveria um consenso real entre as partes. Portanto, alguns artigos do código civil poderiam ter aqui aplicabilidade como, por exemplo, 246º, 247º, e 251º. Porém a LCCG propõe “solução mais fácil da pura e simples exclusão dos contratos singulares atingidos”46

: exclui as cláusulas que pressuponham não terem sido comunicadas ou informadas ao aderente – de modo que este não tenha o conhecimento efetivo. E mais, encontramos um acórdão do STJ que exclui cláusulas de um contrato de seguro, ainda que estas cláusulas corroborem com preceitos de ordem pública. Vejamos: STJ processo nº 684/08.1TVLSB.L1.S1, de 31- 05-2011:“I - A falta de comunicação e informação da pessoa segura sobre o teor de cláusulas contidas em contrato de adesão conduz a que se devam considerar excluídas dos contratos de seguro a que se reportam, reduzindo-se, em conformidade, o respectivo âmbito contratual. II - A obrigatoriedade de comunicação e informação não é afastada, ainda que as cláusulas contendam com uma norma legal prescritiva e de ordem pública, relacionada com a condução de veículo em estado de embriaguez, por não fazer parte do quadro de situações que o regime das cláusulas contratuais excluiu. III - Não se trata de cláusulas contrárias à ordem pública, nem em tal se transformaram, pelo facto de a seguradora, por ter infringido o dever da sua comunicação e informação ao segurado, deixar de beneficiar da correspondente exclusão de cobertura.”

Ressaltamos ainda que serão igualmente excluídas as cláusulas surpresa e as que forem apresentadas depois da assinatura do contrato (artigo 8º, c) e d)). Segundo Pinto Monteiro47, trata-se de impedir que se façam valer, perante o aderente, cláusulas que suscitam, justificadamente reações de surpresa, por não lhe ser exigível – pela forma ardilosa com que as mesmas foram disfarçadas ou pela forma camuflada com que foram apresentadas – o seu conhecimento efetivo, ainda que previamente comunicadas. No nosso entendimento, as cláusulas surpresas não se autonomizam visto que integram a proposta contratual só que, por estarem deslocadas ou fora do contexto de certa epígrafe contratual, não são conhecidas pelo contraente. Podemos depreender esse entendimento

46_{Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 622.}

47_{O novo regime jurídico dos contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais. ROA, Ano 62, Vol.}

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igualmente do Acórdão do TRL processo nº 1572/10.7TJLSB.L1-7, de 18-12-2012, “I - A previsão normativa do art. 8º, alínea c) do citado diploma legal. Visa excluir a aplicação de cláusulas que “ passem despercebidas a um contratante normal “, em função do contexto em que surjam, epígrafe ou apresentação gráfica, pressupondo, na prática, uma certa dissimulação destinada a que o contraente não esteja em condições razoáveis para delas se aperceber ou para predispor-se a ponderar no respectivo teor, não tendo em vista, pura e simplesmente, expurgar do vínculo firmado entre as partes todo o clausulado inerente ao negócio, com base na dificuldade de leitura do documento que o consubstancia.”

A doutrina ainda salienta a problemática dos contratos que remetem para anexos ou separatas. Pergunta-se se as cláusulas ali contidas foram ou não objeto de conhecimento por parte do aderente. E tendencialmente a doutrina tem entendido que estes documentos não podem ser tidos como comunicados visto que exigem consultas demoradas, excessivas e fora do alcance do aderente e que, estão fora do que preceitua o artigo 5º da LCCG, devendo ser enquadrado no campo do artigo 6º. Divergimos desta orientação doutrinária pois, se entendermos que o dever de informação pressupõe uma comunicação perfeita (nos moldes do artigo 5º) então não podemos exigir um comportamento diligente do aderente no sentido de pedir informações sobre um conteúdo contratual, se tal conteúdo não lhe foi perfeitamente comunicado e que, no mais das vezes, passa-lhe por despercebido. O contraente terá sua capacidade de apreender, refletir e ponderar prejudicada. Portanto, posicionamo-nos no sentido de fazer incidir sobre estes anexos a obrigação do artigo 5º.

Concordamos com o TRC, processo nº 3181/07.9TJLSB.C1 que excluiu cláusulas com base na alínea d): “(...) V – Preceitua também o art. 8º do D. L. nº 446/85, na respectiva alínea d), que se consideram excluídos dos contratos singulares as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes. VI – O referido advérbio “depois” é entendido na jurisprudência e na doutrina dominantes com um sentido de lugar (atrás, detrás), pelo que encontrando-se a assinatura do R. aposta na frente do documento do contrato de adesão, devem ser consideradas como excluídas as cláusulas gerais inseridas no seu verso.”

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Da leitura atenta vemos que a exclusão de cláusulas pela ocorrência de uma das hipóteses acima acentua a situação de desvantagem da parte afetada. Bem, isso poderá causar em determinadas circunstâncias, um esvaziamento do próprio contrato. Ora, tem- se por justo um contrato que foi constituído por cláusulas que, uma vez retiradas (pois eivadas de vício de incorporação), retiram também a essência do contrato? Teremos dois caminhos a trilhar para a solução de tal problema. É o que veremos a seguir...