A reforma trabalhista apresentou alguns pontos bastante preocupantes que combinados projetam uma realidade bastante difícil para a concretização dos direitos justrabalhistas.
Quando se fala em acordo no direito do trabalho, além dos requisitos de validade do negócio quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei é preciso verificar se as condições para a viabilidade do acordo são reais considerando os atores, interventores e circunstâncias envolvidas.
Atentar para questões como facilidade de acesso à justiça, sucumbência em uma possível perda da ação, pagamento de honorários periciais, enfrentamento do próprio órgão sindical no polo passivo que em tese é parceiro do obreiro e, sobretudo, o papel do poder judiciário é de extrema relevância para que de fato se verifique a viabilidade do acordo e suas consequências.
Sendo assim é preciso neste momento, para uma melhor compreensão fazer uma breve diferenciação entre os tipos de normas existentes nas relações de emprego. O direito trabalhista tem na sua constituição normas de origem heterônoma e normas de origem autônoma.
As normas heterônomas são normas estabelecidas pelo poder estatal constituído por intermédio de leis sejam elas nacionais ou internacionais. A normas heterônomas tem caráter imperativo, são normas de ordem pública de modo que a infração a estas normas são infrações contra a sociedade como um todo por ferir direito fundamental.
Já as normas autônomas são aquelas afetas a negociação realizada pelas partes na relação seja com ou sem a intervenção do sindicato estas normas são normas que decorrem das negociações coletivas e inclusive dos costumes, conforme explica Garcia.90
As definições destas fontes importam para o presente trabalho porque delimitam ou delimitavam o campo de atuação dos sindicatos que antes da reforma podiam negociar sobre praticamente todas os direitos trabalhistas sempre que da negociação ocorresse a melhora da condição de trabalho ou da norma em favor do obreiro, salvo em casos taxativamente prescritos na lei.
O sindicato, representante dos obreiros ao firmar acordos com os empregadores tinham que observar o patamar mínimo estabelecido pelas normas heterônomas sob pena de nulidade das cláusulas prejudiciais ao obreiro.
A rigor, quanto a possibililidade de negociação para flexibilizar normas de ordem pública (heterônomas), apenas os dispositivos referidos nos incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º da CRFB/88 eram de fato viáveis, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
[...]
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento, salvo negociação coletiva;91
90 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
14.
91 BRASIL, Constituição federal/ 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
Resende tratando da dispositividade das normas de ordem pública por intermédio de ACT e CCT pondera:
discute-se a possibilidade de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho estabelecerem a isenção do pagamento das horas in itinere, ou ainda a instituição de um teto máximo a esse título.
Uma primeira corrente defende que não seria possível tal previsão, visto que consistiria em afronta ao disposto no art. 444 da CLT, por violação de direito garantido em norma pública. É importante ressaltar que a CRFB permitiu a redução de direitos trabalhistas por via da negociação coletiva apenas em duas hipóteses, quais sejam a redução de salário (art. 7º, VI) e a flexibilização do limite de seis horas da jornada em turno ininterrupto de revezamento (art. 7º, XIV). Este é o entendimento, entre outros, de Alice Monteiro Barros e Gustavo Filipe Barbosa
Garcia.92
Sendo assim, no que se refere ao campo de atuação dos sindicatos a limitação le al é bastante clara e nos termos do “caput” do arti o 444 da onsolida o das leis do Trabalho que disp e: “ As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”93
Deste modo a norma jurídica era bastante restritiva quando o acordo formalizado, fosse pelo sindicato, fosse pelo próprio obreiro, quando prejudiciais ao trabalhador não tinham validade porque estava sob um manto de ilegalidade.
A temática da reforma trabalhista tem como objeto a ampliação do poder para negociação ao alvedrio da lei, ou se a, independente da “vontade da lei” que é fruto dos princípios que são ao mesmo tempo fonte e finalidade das regras normativas.
Diante dessa nova conformação que parece implantar na essência normativa da lei laboral uma espécie de norma combativa e anulatória do espírito da lei do trabalho, tem-se ainda uma série de complicações que dificultam a negociação do ponto de vista do trabalhador.
Note-se que a reforma busca ampliara a negociação ao mesmo tempo que dificulta o acesso à justiça ao estabelecer regra de sucumbência ao obreiro conforme artigo 791 da CLT; determina o pagamento de honorários periciais nos termos do artigo 790-B ao sucumbente; incluiu o sindicato da categoria no polo passivo da relação quando for discutido
92 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 461.
93 BRASIL, Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
o ACT ou CCT, no qual foi subscritor, artigo 611-A, XV, §5º da CLT e ainda limita a ação do judiciário conforme se verifica nos artigos 625, artigo 8º, § 3º e artigo 611-A, XV, §1º.94
Nesse cenário a nova redação da lei apresenta como objeto de acordo questões afetas a horas extras por acordo individual de 2 horas diárias e compensação também por acordo individual escrito, nos termos do artigo 59, caput, §§ 2º, 5º e 6º, férias fracionadas em até 3 períodos, artigo 134,§1º, bem como a estabelecer horário de trabalho por 12h seguidas, conforme artigo 59-A o que pode levar a um excesso de trabalho, fato que está diretamente ligado ao período em que ocorre a maior incidência dos acidentes de trabalho em razão justamente da exaustão.
Além daqueles o artigo 611-A da lei estabelece que o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho prevalecerão sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre a relação descrita. Uma relação de 15 (quinze) incisos sem excluir outros que poderão ser incluídos na negociação.
Dentre os dispositivos elencados pela norma destacam-se os incisos XII e XIII do artigo 611-A. Os incisos XII e XIII tratam de normas de saúde e segurança do trabalho como é o caso do enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho.95
O legislador incluiu por intermédio da reforma o artigo 611-A na CLT, a prescrlção de que uma convenção ou um acordo coletivo de trabalho firmado, deliberando sobre o que disposto está nos incisos I a XV, do mesmo artigo, prevalecerão sobre a lei.96
Frise-se, por oportuno, que as disposições elencadas nos incisos I a XV do artigo 611-A, não são numerus clausus, portanto admitem negociação sobre outras questões, como por exemplo a quitação anual das obrigações trabalhistas prescrita no artigo 507-B.97
Em relação as prescrições estabelecidas no artigo 611-A da CLT, Delgado explica sem embaraço que os referidos incisos XII e XIII são regra jurídicas vazias de conteúdo normativo só podendo ser concebido sob uma interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica, pois de modo contrário se chegará a um absurdo jurídico, in verbis:
[...] a regra jurídica mostra-se praticamente vazia de conteúdo normativo. É que a análise da situação, circunstância ou fato insalubre é ato estritamente técnico- científico, mantendo-se largamente distante da ideia de ato de negociação entre as partes, mesmo as partes coletivas.
94 BRASIL, Decreto Lei 5.452/1943: Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 17 out. 2018.
95
BRASIL, loc. Cit.
96 BRASIL, loc. Cit.
Ademais, o assunto diz respeito à saúde da pessoa humana que vive do trabalho, estando imantado por regra imperativa da Constituição da República (artigo 7º,
XXII, CF).98
Corroborando com esta posição a própria disposição legal inserida no inciso XVII do artigo 611-B da CLT estabelece que são ilícitos os objetos de ACT ou CCT que se refiram a normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.
Sendo assim não é possível fazer uma interpretação literal de boa parte dos artigos e incisos enxertados na CLT sem que essa interpretação fira normas de aplicabilidade absoluta e aos princípios afetos as normas de proteção, já que sua aplicação de forma literal é verdadeira antítese das normas trabalhistas vista sob a ótica sistemática e teleológica de interpretação.
Embora não haja uma hierarquia quanto às regras hermenêuticas, ou seja, não exista um método de interpretação melhor que o outro, esses métodos na medida do possível devem dialogar entre si, pois o sistema não é (ou pelo menos não deveria ser) um amontoado de regras desconexas.
Embora haja uma aparente dualidade confrontante entre a norma e princípios anteriores a reforma e o objeto interpretativo que agora compõe a CLT, ou seja, dos meros textos enxertados, ainda é necessário construir a norma e essa construção é fruto da interpretação que se fará e se consolidará na doutrina e na jurisprudência adotando-se como elo de ligação entre o texto da lei e os princípios, os postulados, como por exemplo, o da razoabilidade, o da segurança jurídica entre outros.
É de Ávila a construção de uma teoria que esclarece o pensamento exposto a cima quando afirma: “normas não são textos [...], mas os sentidos construídos a partir da interpreta o sistem tica de te tos normativos”. É dizer: “os dispositivos [de lei] se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.”99
Portanto, mais do que textos, ou talvez o mais correto seria dizer, algo completamente diferente de texto de lei é a norma que na verdade é o resultado da interpretação do texto. Óbvio que toda interpretação textual requer fidelidade mínima ao dispositivo, mas não pode construir uma norma sem considerar a sistemática peculiar em que se insere.
98
DELGADO, Maurício Godinho. A Reforma Trabalhista no Brasil: Com os comentários a leis 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017, p. 263.
99
Sendo assim, em boa parte dos textos reformistas a interpretação terá que resolver a incongruência entre a literalidade e a norma já estabelecida ou fatalmente se estará diante de uma norma flagrantemente esquizofrênica.