ACESSO AO CONHECIMENTO DE SEUS DIREITOS
A ideia propalada de que nos dias atuais o trabalhador tem acesso amplo às leis e ao conhecimento dos seus direitos o que torna desnecessária a intervenção estatal que prejudica, para alguns, a dinâmica das relações é de fato um argumento válido?
Argumenta-se que se vive em um tempo completamente diferente daquele que foi nascedouro das normas protetivas. Se for verdade, se de fato vive-se tempos de evolução que se concretiza numa civilidade superior que prima pela preocupação com o outro, porque ainda temos inúmeros casos de trabalho análogo ao de escravos no país? Porque será que as varas do trabalho e os tribunais estão cheios de processos que revelam as milhares tentativas de fraudar a lei? Porque será que há tanto esforção para fraudar a CLT? Porque será que a maioria das reclamatórias no Brasil tem em sua lista de pedidos as verbas rescisórias?
Números divulgados pelo MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) revelam uma triste realidade vivida no país que é a existência de trabalho análogo ao de escravo. As informações (as que chegaram ao conhecimento do órgão) dão conta de que em quase todos os Estados da Federação foram registrados casos do tipo. Ficaram de fora apenas, Alagoas, Amapá, Distrito Federal e Paraíba. São quase mil trabalhadores nessa situação.85
A lei é de fato o mal necessário para regular as relações de trabalho, pois nem os anos que se passaram nem o acúmulo de informações foram capazes de retirar da realidade das pessoas as imposições arbitrárias ou fraudulentas e nem mesmo foi capaz de banir do mundo laboral a intragável relação exploratória análoga a de escravos.
As palavras de ordem nas linhas “reformatórias” da nova LT é liberdade e Estado mínimo para permitir a negociação entre empregados e empregadores, pois os tempos mudaram e há uma crise econômica instalada. Negociar é preciso e negociar enfraquecendo sindicatos é imprescindível.
85 BRASIL, Ministério do trabalho e emprego. Portal das relações do trabalho. Disponível em: <
A prevalencia do acordado sobre o le islado é o resultado final do “primeiro cap tulo” de toda essa transforma o e é preciso compreender se essa permissão jurídica faz diferença nas relações laborais e qual a profundidade dessas transformações.
A importância dessa percepção está no fato de que quando os interesses econômicos se sobrepõem aos individuais e coletivos de cunho social, temos uma desnaturalização do pacto social entre sociedade e Estado o que em geral resulta em legalização de interesses minoritários capitalistas.
Para Leite, o direito do trabalho tem uma finalidade precípua que lhe dá a legitimidade que lhe é própria ao afirmar que: [...] a nese do direito do trabalho é realmente estabelecer um arcabou o ur dico, ou se a, um sistema ur dico fundado em princ pios, regras e valores destinados a proteger e promover a melhoria das condi es socioecon micas do trabalhador e de sua fam lia.”86
Essa finalidade passa pelo arcabouço principiológico que revela a legitimidade do direito do trabalho como garantidor não de uma classe em detrimento da outra, mas do equilíbrio da relação entre estas classes com vistas à proteção da dignidade do homem, pois não se pode olvidar de que o trabalho e o homem são inseparáveis.
Questão interessante que salta aos olhos na chamada reforma é exatamente a maximização da liberdade de negociação entre as partes sem a proteção do chamado patamar mínimo civilizatório ou com a sua flexibilização. Em suma o que se tem no momento é uma proteção ou legalização de um acordo ainda que menos favorável ao obreiro.
Ora, em uma relação em que a liberdade é a garantia da possibilidade da opressão e a lei é a garantia da liberdade e considerando a história e os princípios constitucionais afetos a relação de emprego, não parece que se buscou uma reforma do ponto de vista social, mas o atendimento de um interesse econômico em detrimento dos direitos e garantias sociais dos trabalhadores.
Estudados os principais argumentos que serviram de fundamento para a modificação/reforma de parte da legislação trabalhista, no capítulo seguinte a pesquisa abordará o tema específico deste estudo que é a investigação das consequências da reforma no que diz respeito a prevalência do acordo extrajduciail sobre a aplicação da norma jurídica sem que tal avença implique no ferimento dos princípios básicos que sustentam o direito do trabalho e suas relações
4 AS CONSEQUÊNCIAS DA AMPLIAÇÃO DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Neste capítulo a pesquisa busca responder de modo mais específico o problema proposto ao mesmo tempo em que refuta a hipótese central do tema na medida em que discorre sobre os principais princípios do direito juslaboral tecendo considerações sobre alguns pontos críticos da reforma, bem como analisa a condição do sindicato nesse novo momento histórico, além de pontuar as limitações impostas ao poder judiciário e ao acesso do trabalhador a justiça.
A final de contas quais são as consequencias que a reforma trabalhista trouxe em decorrência da ampliação da liberdade de negociação entre empregados e empregadores?
Embora a resposta à pergunta central do tema já tenha se feito presente no desenrolar das considerações até aqui apresentadas, sem a mínima pretensão de esgotar o tema, a questão do acordado sobre o legislado da forma como está posta na lei 13.467/2017 deve ser analisada com muita seriedade e responsabilidade para que se compreenda se a final de contas essa mudança é de fato favorável ou não as relações e em que sentido.
No item anterior foram enfrentados alguns argumentos que serviram de plataforma para a mudança na legislação trabalhista possibilitando verificar sua legitimidade em um contra ponto com a história, príncípios e natureza desta peculiar relação social.
Resta neste momento avaliar o tema principal desta pesquisa que é talvez um dos mais relevantes e polêmicos dessa reforma, a saber, a questão do acordado sobre o legislado nos termos em que foram enxertados na CLT.
A relevância do tema perpassa a preocupação com as consequências de curto prazo. Há uma grande preocupação no que se refere à evolução dos precedentes jurídicos que se apresentam, pois o enxerto jurídico posto na nova lei parece afrontar não apenas regras jurídicas, mas, sobretudo, princípios consagrados que nasceram de muitos anos de luta e lenta conquista.
Bobbio explica de forma bastante objetiva como ocorre o desenvolvimento dos direitos quando diz que:
do ponto de vista teórico, sempre defendi — e continuo a defender, fortalecido por novos argumentos — que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo
gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.87
87 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho, apresentação de Celso Lafer.
Assim como os direitos vão sendo estabelecidos ao longo de anos, as perdas desses mesmos direitos também ocorrem paulatinamente de modo que os interessados, muitas vezes, nem se dão conta, em um primeiro momento, do que de fato esta em jogo, do que efetivamente se perdeu. Portanto é preciso protege-los, digo os direitos, contra ideologias que não se sustentam quando discutidas com a seriedade que requer a temática.
A questão abordada (do acordado sobre o legislado) de fato não é totalmente nova, na verdade a prevalência do acordo de vontades sobre as normas positivadas, leis estabelecidas, já era adotada pelo sistema jurídico laboral brasileiro.
Note-se que no direito do trabalho, o vertice da norma de regência de uma condição jurídica estabelecida não é a constituição federal, ou a CLT ou tratados internacionais. O vertice, ou seja, a norma que tem prevalência e que deve ser aplicada ao caso concreto deveria ser sempre a que trouxesse o melhor benefício ao obreiro, ficando sob discussão tão somente a forma de aplicação.
Nesse ponto, acima de qualquer lei estabelecida, prevaleceria, por exemplo, um acordo coletivo de trabalho, uma convenção coletiva de trabalho, um regulamento de uma empresa, um acordo individual escrito ou até mesmo um simples acordo individual tácito, sempre que mais favorável ao obreiro sem que isso fosse uma afronta a sistemática justrabalhista porque a norma positivada não limita a melhoria, apenas estabelece um ponto de partida para o acordo livre entre as partes.
Sendo assim é importante mencionar que em caso de divergência entre a constituição federal e um acodo individual, no direito do trabalho, prevaleceria a norma mais favorável ao obreiro sem que essa prevalência fosse interpretada como uma afronta à carta cidadã.
Sendo assim, nenhum princípio estaria sendo suprimido, nenhuma norma jurídica estaria sendo vilipendiada. Ademais, some-se a isso o fato de que todo e qualquer acordo, regra geral, não tinha caráter de imposição para o empregador que sempre teve um papel de predominância na relação, seja diretamente como negociador nos Acordos Coletivos de Trabalho (ACT), seja indiretamente quando representado pelo sindicato patronal nas Convenções Coletivas de Tarabalho (CCT).
A Constituição Federal (de forma ordinária) é norma de topo do ordenamento e que traz normas gerais como base e delimitação de certos temas, permitindo ao legislador infraconstitucional a edição de normas específicas e complementares às normas gerais constitucionais sem ferir o espírito da lei.
O legislador constituinte lançou as bases para a proteção dos direitos fundamentais por meio da carta maior que estabelece um mínimo normativo legal que busca proteger a pessoa humana de interesses escusos que possam surgir durante os anos que se seguem.
Desta feita, é extremamente necessário que as instituições democráticas sejam fortes o suficiente para que possam resguardar os direitos conquistados mesmo diante das investidas dos que detêm o poder econômico e que em geral, para mantê-lo, farão o que for preciso, ainda que em detrimento dos menos favorecidos.
No Brasil, é visível uma busca por reformas em importantes setores da sociedade sob argumentos nítidamente econômicos que precisam de um olhar crítico para escrutiná-los e verificar sua legitimidade. O viés econômico é importantíssimo, não há o que se discutir, mas considerar a quertão econômica sob o ponto de vista do resultado sem enfrentar as questões que produzem o resultado econômico é atender interesses elitizados.
No direito do trabalho, Delgado ao tratar sobre a questão da flexibilização das regras justrabalhistas que tem ligação umbilical com a questão das normas autonômas, ensina que:
[...] por imposição da ordem constitucional vigente, somente são passíveis de flexibilização os direitos de indisponibilidade relativa, assim considerados aqueles de caráter privado, não previstos constitucionalmente ou em lei (como, por exemplo, os estipulados em instrumento coletivo, regulamento de empresa ou contrato de trabalho). Para o autor, os direitos previstos na Constituição, nos princípios, leis, decretos e normas de segurança e saúde do trabalhador são direitos de indisponibilidade absoluta, pois garantem o chamado patamar civilizatório mínimo
(ou mínimo existencial, ou garantia de existência digna).88
É importante que não se permita a redução de direitos sociais com base em argumentos que não podem resistir a um debate razoável do tema. Aliás, é bem possível que a explicação para a rapidez com que se aprovou uma reforma (13 de julho de 2017) que entrou em vigor em apenas 4 meses depois de sua publicação está no fato de que provavelmente o debate deslegitimasse os argumentos reformistas.
Mas como é possível verificar se a reforma tem legitimidade? Como é possível fazer essa análise? Ora, uma reforma na melhor definição da ideia de “reforma” é aquela em que, o que se propõe é melhor do que aquilo que está posto, sob a melhor perpectiva possível.
88
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 201 apud RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed, rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.66.
Nesse ponto, para garantir legitimidade a uma reforma trabalhista, como a que ocorreu no Brasil, se deveria considera-la ao menos sob duas perspectivas principais: a econômica e a social.
Sobre a perspectiva econômica é preciso considerar uma série de sub aspectos que afetam o tema, como por exemplo: a questão da dinâmica de gestão, de tributos, de concorrência, demanda e oferta, de políticas de incentivo ao empreendedorismo, de incentivo as exportações e aceitação de produtos externos que acabam restringindo o mercado interno, entre outros.
Sobre a perspectiva social está uma questão mais sensível porque dentro daquela dinâmica econômica está à força de trabalho e essa força de trabalho liga-se ao próprio ser humano que embora empregue sua força de trabalho para a produção de riquezas não está vendendo essa força de trabalho ou a sí mesmo, mas tão somente o resultado do emprego da força de trabalho.
Essa perspectiva da não coisificação do ser humano como instrumento do capital é essencial para a garantia do que a Declaração dos Direitos Humanos e as Constituições Federais brasileiras albergaram, a dignidade da pessoa humana.
Não se pode permitir a distinção de classes como um instrumento de julgo, sob o argumento que for, é preciso garantir a igualdade material entre os atores envolvidos porque em última instância o que a lei está a gerir não é o empregador e o empregado, esses termos são apenas didáticos/jurídicos, o que o direito regulamenta é a vida de dois seres em suas humanidades sem diferenças e quando essas diferenças naturalmente existem, o direito deve intervir equilibrando-as.
Não se discute a dignidade do trabalhador versus a dignidade do empregador, de modo algum, o que se discute é se o trabalhador poderá ou não usufruir de um mínimo jurídico para sua sobrevivência e de sua família.
O empregador neste caso leva óbvia desvantagem porque o que busca é melhores lucros, melhor forma de concorrência, mais liberdade para empreender ficando claro o embate entre direito fundamental / prestacional e um direito mais ligado ao bem estar.
Por essa razão é que quando se discute uma reforma em uma área social e jurídica tão sensível como no caso das relações laborais não se pode perder a noção da importância dos princípios norteadores daquele ramo do direito que tem como finalidade proteger a vulnerabilidade pontual da relação porque em última análise protege a pessoa, o ser humano por trás do empregado.
Sem desconsiderar a perspectiva econômica para compreender se a questão do acordado sobre o legislado de forma ampla é crível e aceitável, é preciso confrontar suas disposições com os princípios que fundamentam os direitos dos trabalhadores.
4.1 AS CONSEQUÊNCIAS DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO X PRINCÍPIO DA