JONATAS SEBASTIÃO DA SILVA
A PREVALÊNCIA DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO NAS RELAÇÕES DE EMPREGO: CONSEQUÊNCIAS DA REFORMA TRABALHISTA PELA AMPLIAÇÃO DA LIBERDADE DE NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPREGADOS E
EMPREGADORES
Tubarão 2018
JONATAS SEBASTIÃO DA SILVA
A PREVALÊNCIA DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO NAS RELAÇÕES DE EMPREGO: CONSEQUÊNCIAS DA REFORMA TRABALHISTA PELA AMPLIAÇÃO DA LIBERDADE DE NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPREGADOS E
EMPREGADORES
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e sociedade
Orientadora: Maria Nilta Ricken Tenfen. Mª.
Tubarão 2018
Dedico este trabalho a minha família, que esteve sempre presente na minha vida servindo como um grande incentivo a buscar e realizar os meus sonhos com muita fé e dedicação.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus pela fé que me deu e que até aqui me fez transpor obstáculos por vezes tão difíceis de serem superados. Por causa D’Ele me sinto fortalecido quando estou fraco, determinado quando desanimado e vencedor mesmo quando parece que perdi. Ao Pai eterno, minha gratidão, pois com Ele sinto que posso todas as coisas porque sei que é Ele quem me fortalece!
Agradeço também de uma forma muito especial a minha amada mãe (Tereza) que sempre esteve ao meu lado em todos os momentos sem esmorecer me sendo suporte desde sempre, não há palavras para agradecê-la, a você minha mãe o meu muito obrigado!! A minha filha, meu amor e motivação que me lembra da responsabilidade de ser para ela muito mais que uma pessoa de palavras, mas um exemplo do qual ela se orgulhe.
A minha irmã Josiane, ao meu irmão Jefferson e a todos os meus familiares, amigos e colegas que de alguma forma foram incentivo na minha caminhada. Agradeço ainda aquelas pessoas que criticaram ou que não acreditaram que seria possível porque me tornaram mais resiliente, mais focado em atingir o resultado.
Agradeço ainda a minha querida professora orientadora Maria Nilta Ricken Tenfen que contribuiu significativamente para a elaboração desse trabalho, ao professor Alexandre de Medeiros Motta pelas orientações do projeto de pesquisa, ao professor Maurício Zanotelli que sempre teve uma postura solícita e de pronto atendimento em todos os momentos.
Por fim agradeço aos meus professores da graduação que tiveram toda a paciência do mundo e disponibilidade para compartilhar comigo seus conhecimentos.
“Se você fica neutro em situações de injustiça, você escolhe o lado do opressor.” (Desmond Mpilo Tutu)
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar as consequências da reforma trabalhista (introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 3.467/2017) no que se refere às possíveis negociações que envolvem as relações de emprego, tomando por base a história do direito do trabalho, seus princípios básicos, os aspectos sociais, econômicos e culturais em contraposição a determinados argumentos que serviram de justificativa para a reforma de parte das normas laborais, bem como analisar o papel do sindicato, principal representante dos trabalhadores e, do poder judiciário, como responsável pelo cumprimento da legislação vigente. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, a natureza da pesquisa quanto ao nível, exploratória e, no tocante à abordagem, qualitativa. O procedimento utilizado para a coleta de dados foi o bibliográfico e documental. Como resultado, observou-se, que os argumentos pró-reforma não foram submetidos a um debate mais detido mesmo tendo como pano de fundo um objeto social e econômico tão sensível às relações de emprego. A pesquisa ainda demonstrou que no confronto principiológico, social, econômico e cultural os argumentos reformistas acabaram por sofrer forte esvaziamento já que em grande parte das constatações ocorreu uma denaturalização do princípio protetivo que é a espinha dorsal do direito do trabalho, depondo, inclusive, contra a ideologia de cunho social da Constituição Federal de 1988. Concluiu-se, por fim, que a reforma trabalhista de 2017 que ampliou a possibilidade de negociação entre empregados e empregadores acabou por negligenciar os princípios mais importantes do direito do trabalho ao mesmo tempo em que enfraqueceu os sindicatos, restringiu a atuação do poder judiciário, além de dificultar o acesso do trabalhador a justiça na busca dos seus direitos.
ABSTRACT
The objective of this monographic work is to analyze the consequences of the labor reform (introduced in the legal system by Law No. 3,467 / 2017) with regard to possible negotiations involving employment relations, based on the history of labor law, its basic principles, social, economic and cultural aspects as opposed to certain arguments that served as justification for the reform of some of the labor standards, as well as to analyze the role of the union, the main representative of the workers, and of the judiciary, as responsible for compliance of current legislation. The method of approach used was the deductive, the nature of the research regarding the level, exploratory and, as far as the approach, qualitative. The procedure used for data collection was the bibliographical and documentary. As a result, it was noted that the pro-reform arguments were not submitted to a more arduous debate, even having as a background a social and economic object so sensitive to employment relations. The research also showed that the reformist arguments in the social, economic, and cultural confrontation ended up undergoing a great deal of depletion, since in the majority of the findings a denaturalization of the protective principle that was the backbone of labor law had occurred, the social ideology of the 1988 Federal Constitution. Finally, it was concluded that the 2017 labor reform that extended the possibility of negotiation between employees and employers ended up neglecting the most important principles of labor law at the same time as weakened the unions, restricted the judiciary, and hindered the worker's access to justice in the search for his rights.
Keywords: Working relationships. Related searches. Collective bargaining .
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 HIPÓTESE ... 12 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS ... 12 1.4.1 Relação de emprego ... 12 1.4.2 Dignidade e trabalho ... 13 1.4.3 Igualdade material ... 13
1.4.4 Contrato e acordo de vontades ... 13
1.4.5 Estado Democrático de Direito ... 13
1.5 JUSTIFICATIVA ... 13 1.6 OBJETIVOS ... 15 1.6.1 Geral ... 15 1.6.2 Específicos ... 15 1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 16 1.8 ORGANIZAÇÃO CAPITULAR ... 17 2 DIREITO DO TRABALHO ... 18
2.1 HISTÓRIA, CONCEITO E FINALIDADE ... 18
2.1.1 História do Direito do Trabalho. ... 18
2.1.2 Conceito ... 21
2.1.3 Finalidade: ... 22
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO ... 23
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO . 25 2.3.1 Princípio social do direito do trabalho ... 26
2.3.2 Princípio da dignidade humana ... 26
2.3.3 Princípio do não retrocesso social ... 27
2.4 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO ... 29
2.4.1 Princípio da proteção ... 29
2.4.1.1 Princípio da norma mais favorável ... 30
2.4.1.2 Princípio da Condição mais Benéfica ... 33
2.4.1.3 Princípio da primazia da realidade ... 35
2.4.1.4 Princípio da irrenunciabilidade... 36
2.5.1 Conceito e natureza jurídica ... 38
2.5.2 Evolução histórica e atuação sindical contemporânea... 40
3 NECESSIDADE DE REFORMA OU CONFLITO DE INTERESSES? ANÁLISE DOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICARAM A ALTERAÇÃO DAS NORMAS ... 46
3.1 O ARGUMENTO DA LEI ULTRAPASSADA / ANTIGA ... 49
3.2 O ARGUMENTO NA NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS ... 50
3.3 O ARGUMENTO DA NECESSIDADE DE REFORMA EM RAZÃO DA CRISE ECONÔMICA ... 52
3.4 O ARGUMENTO DO PATERNALISMO EXACERBADO QUE TIRA A LIBERDADE DE NEGOCIAÇÃO DE UM TRABALHADOR QUE TEM AMPLO ACESSO AO CONHECIMENTO DE SEUS DIREITOS ... 53
4 AS CONSEQUÊNCIAS DA AMPLIAÇÃO DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO NA RELAÇÃO DE EMPREGO ... 55
4.1 AS CONSEQUÊNCIAS DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO X PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ... 59
4.2 AS CONSEQUÊNCIAS DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO X PRÍNCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR ... 59
4.3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA REFORMA TRABALHISTA ... 61
4.4 O SINDICATO E A REFORMA ... 66
4.5 LIMITAÇÃO DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO ... 68
5 CONCLUSÃO ... 70
1 INTRODUÇÃO
O homem é notadamente um ser sociável e as relações sociais são imprescindíveis para o sadio desenvolvimento da sociedade como um todo, nas relações trabalhistas não é diferente, pois o trabalho é um instituto que faz parte da vida do homem desde os primórdios e é de suma importância enquanto ferramenta de integração social, desenvolvimento e riquezas.
Todavia, o assunto “trabalho” está inserido no meio social como um divisor de classes, pois à medida que se faz uso da mão de obra alheia com o intuito de obter lucro as relações se polarizam e em razão desse relevante fato, o direito surge como regra jurídica de conduta para apaziguar as diferenças que o capital econômico impõe sobre o trabalho que é indissociável ao ser humano, cuja dignidade deve ser resguardada.
No Brasil há os que defendem que o direito trabalhista é demasiadamente protecionista prejudicando a economia como um todo e que deveria haver menos intervenção estatal e mais liberdade nas relações contratuais trabalhistas; no polo inverso está os que clamam por mais direitos e proteção por parte do Estado.
A reforma trabalhista que passou a vigorar a partir de 11 de novembro de 2017 parece querer impor uma realidade normativa menos protecionista em resposta positiva aos anseios da classe empresarial limitando inclusive a autonomia do poder judiciário no equilíbrio da relação de emprego no país.
O presente trabalho busca analisar quais seriam os fatores determinantes que motivaram a chamada reforma trabalhista, sobretudo buscando compreender quais ideologias estão presentes no tema e quais as possíveis consequências no âmbito das relações de emprego e o impacto social causado a curto, médio e longo prazo.
Para tentar compreender de modo mais razoável possível essas consequências e resultados, o trabalho monográfico lançará mão da história, conceitos, finalidade precípua do direito do trabalho, bem como dos princípios que norteiam esse importante ramo autônomo do direito sem deixar de considerar os principais argumentos que fundamentaram a necessidade da reforma, sobretudo o da modernidade e o argumento da grise econômica.
O conflito de interesses é tão antigo quanto à própria humanidade, os seres humanos são movidos por suas necessidades e essas necessidades se opõem umas as outras invadindo a esfera dos indivíduos com impacto de maior ou menor relevância nas relações.
A ideia individualista de garantia dos interesses vive uma verdadeira guerra e essa disputa ferrenha na maioria das vezes ocorre entre atores de diferentes condições sociais e econômicas o que leva os envolvidos a condição de explorador e explorado, agressor e vítima. A liberdade que se permite entre esses atores é impositiva do interesse individual ou na melhor das hipóteses de um pequeno grupo sobre a massa e o interesse social em sentido amplo. Não é de balde que surgem brocardos do tipo: “o mundo é dos mais fortes”, “neste mundo só os mais fortes sobrevivem”, “quem pode mais chora menos”, retratando a realidade estabelecida quando se permite liberdade entre o forte e o fraco, o agressor e a vítima.
Dentro do universo trabalhista essa disputa de interesses é sempre dinâmica e feroz porque o trabalho e o capital se opõem para garantir cada qual seus anseios. Quando é o trabalho que é protegido, regra geral se está a garantir mais renda e direitos sociais para a maior parte da sociedade. Quando é o capital que é beneficiado ocorre a precarização das relações e o empobrecimento dos mais desfavorecidos.
A prevalência nessa disputa depende muito da conjuntura política e dos poderes constituídos dentro de uma sociedade, seja a nível local, seja a nível mundial. O Estado, por intermédio da constituição federal, garantidor da proteção da dignidade humana está diretamente envolvido por um pacto social (que lhe impõe o dever de agir) para garantir que os interesses de todos sejam atendidos de forma equilibrada, ainda que para isso precise agir de modo a desequilibrar os direitos, homenageando assim o princípio da igualdade material.
A reforma trabalhista aprovada pelo congresso nacional publicada no dia 14 de julho de 2017 e que entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 trouxe uma série de incertezas e de questionamentos para dentro do mundo das relações de emprego, e dentre os argumentos a favor e contra a reforma, chama a atenção uma imposição da lei que toca de modo bastante expressivo em uns dos grandes pilares do direito do trabalho, o princípio da proteção, em razão da ampliação da questão do acordado sobre o legislado.
Nesse cenário surge uma importante questão a ser respondida: Considerando a prevalência do acordade sobre o legislado nas relações de emprego, quais são as consequências advindas da reforma trabalhista que ampliou a liberdade de negociação entre empregados e empregadores?
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Para corroborar com o tema proposto e motivar a investigação lançam-se primeiramente algumas indagações, como: O que motivou uma reforma de proporções tão marcantes nas relações de trabalho? Os argumentos de modernidade e grise econômica como base para reforma devem prosperar? As reformas propostas estão em consonância com o chamado patamar mínimo civilizatório defendido na constituição de 1988? A reforma proposta é de fato um avanço nas relações laborais ou retrocesso social?
Destacadas as indagações e com o fim de tornar mais preciso o problema da pesquisa, estabelece-se como pergunta central: Considerando a prevalência do acordade sobre o legislado nas relações de emprego, quais são as consequências advindas da reforma trabalhista que ampliou a liberdade de negociação entre empregados e empregadores?
1.3 HIPÓTESE
Considerando a dinâmica das relações, a necessidade de evolução das leis, bem como o mudanças das formas de trabalho, somados a fatores externos como: crises economicas, globalização e competitividade torna a negociação dentro das relações de trabalho necessárias para manter a estabilidade social que é fruto da oferta de emprego e manutenção das empresas enquanto fomentadora da produção de riquesas de um determinado local, estado ou país.
1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
1.4.1 Relação de emprego
Em que pese ser a relação de trabalho o objeto do estudo do direito do trabalho, o tema desta pesquisa se relaciona específicamente sobre a espécie relação de emprego que de fato sofreu a maior afetação da ampliação do acordo entre empregados e empregadores.
Nesse sentido cumpre dizer que a relação de emprego tem caráter contratual de natureza privada estabelecida entre empregado e empregador, de modo geral, quando presentes os requisitos de: pessoa física, pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade.
1.4.2 Dignidade e trabalho
A dignidade é um instituto garantista do bem viver do ser humano que deve ser considerado como ser, afastando por completo a coisificação de sua essência garantindo um mínimo razoável para que se desenvolva como pessoa detentora de direitos e livre.
O trabalho por sua vez é a força humana dispensada para a realização de atividades que produzirá resultados para obtenção de riquezas. A força de trabalho quando emanada da pessoa humana não pode ser comercializada, pois não se dissocia do homem é inerente a sua existência, portanto, a garantia da dignidade humana deve proteger tanto quanto possível sua integridade física, emocional, psicológica e social.
1.4.3 Igualdade material
É de modo geral a igualdade que por meio de leis desiguais se busca igualar as desigualdades existentes na realidade dos envolvidos.
1.4.4 Contrato e acordo de vontades
Contrato e acordo de vontades são instrumentos e disposição voluntaria respectivamente que existem entre pessoas para constituir, ampliar e extinguir direitos. Na seara trabalhista ocorre uma intervenção estatal protetora do trabalhador para garantir o equilíbrio entre os atores uma vez que os contratos são praticamente de adesão e a vontade não é livre em razão da vulnerabilidade do empregado em relação ao seu empregador.
1.4.5 Estado Democrático de Direito
Trata-se de uma forma de governo que busca garantir por meio das leis, direitos e garantias sociais, intervindo nas relações, possue certo viés social para limitar a disposição de atuação entre os desiguais com a finalidade de oferecer um bem-estar social.
1.5 JUSTIFICATIVA
O presente tema se justifica pela importância que representa no campo social, econômico e jurídico. O direito é um instituto político social dinâmico e constantemente é chamado a atender os anseios sociais e/ ou interesses econômicos gerais.
Para Leite, o trabalho um instituto constitucionalmente protegido, tem por finalidade assegurar existência digna aos cidadãos. In verbis:
[...] o direito ao trabalho além de direito humano, é também direito fundamental, mormente em nosso sistema ur dico, porquanto positivado na onstitui o ederal, sendo, portanto, tutelado pelo direito constitucional, ora como princ pio (e va- lor) fundamental do Estado Democr tico de Direito , art. o, , e ora como direito social , arts. o e o ora como valor fundante da ordem econ mica, que tem por finalidade asse urar a todos e ist ncia di na, conforme os ditames da usti a social, observado, dentre outros, o princ pio da busca do pleno empre o (CF,
art. 170, VIII).1
Sendo assim, no que tange as relações de trabalho, estas representam um importante fator de integração e desenvolvimento social, uma vez que se funde a ideia de dignidade do indivíduo na medida em que produz renda (valor social, bem-estar e paz social) e essa renda seja distribuída de forma mais igualitária e menos exploratória.
A distribuição justa da renda produzida por meio da força de trabalho tem o condão de apaziguar o inconformismo da classe trabalhadora porque permite que tenha um mínimo necessário para sua vivência e bem-estar social.
Leite afirma que a função social do direito do trabalho está na busca por uma paz social que, além de tudo, possa impedir a exploração mesquinha do capital sobre o valor social do trabalho. É o que diz a seguir:
a fun o tutelar do direito do trabalho visa, enfim, sobretudo sob a perspectiva dos direitos humanos e do direito constitucional, corrigir as desigualdades sociais, econ micas e pol ticas entre os atores representantes do capital e do trabalho, por
meio de um sistema normativo de prote o ur dica ao cidad o trabalhador.2
A tutela jurisdicional, nesse ponto, atua como limitadora de um estado exploratório para em contrapartida promover o desenvolvimento social e humano que passa pela evolução educacional que só pode existir quando as condições não sejam tão exíguas a ponto de não permitir mais que o simples direito as necessidades mais básicas de subsistência. É em razão de fatos sociais como estes que nascem as normas, e essas precisam ser mais que dispositivos legais, precisam de legitimidade, de certa medida de justiça social, sob pena de que em um curto espaço de tempo ocorra um mergulho ao caos.
Desta feita, cabe ao direito a quase utópica tarefa de agir de modo parcial “em uma medida razo vel” e tentar alcançar um patamar de igualdade material no mundo da realidade de vivência das pessoas. Sua função precípua é equilibrar as forças amparando ao indivíduo que em última instância é a razão de toda a lei. Sendo assim cabe ao Estado a
1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.39.
2
indissociável responsabilidade de considerar de antemão os resultados advindos das leis que emana.
A reforma trabalhista ora proposta traz indagações que precisam de respostas já que os resultados impactarão na sociedade como um todo e uma análise desses impactos é essencial.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 Geral
Analisar a legitimidade da norma enxertada na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) tomando por base os principais argumentos reformistas em contraponto com a força histórica e principiológica das regras que norteiam o direito do trabalho para verificar se a intenção da norma reformatória está em harmonia com os princípios constitucionais e se os argumentos levantados se coadunam com a realidade social e cultural brasileira.
1.6.2 Específicos
a) Analisar de maneira breve a história das relações de trabalho, conceito e finalidade do direito trabalhista e a necessidade ou não de um ordenamento protecionista;
b) discutir a natureza jurídica da relação contratual entre empregados e empregadores e os limites dessa relação;
c) estudar os princípios que sustentam o direito do trabalho e as suas relações; d) discutir a importância dos sindicatos na relação como negociador direto para a obtenção ou não de melhores condições de trabalho e renda dos trabalhadores; e) analisar a legitimidade das leis como resultado de relevantes fatos sociais e/ ou como instrumento a serviço do capital econômico;
f) analisar se a ampliação das negociações trazida pela reforma é de fato sinônimo de melhoria, modernidade e liberdade e se são de fato favoráveis diretamente ao trabalhador e indiretamente a sociedade como um todo;
g) verificar as consequências do acordado sobre o legislado ainda que sobre um viés prejudicial a quem o Estado deve proteger em razão da situação de vulnerabilidade.
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Para Gil, delineamento da pesquisa “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla envolvendo tanto a sua diagramação quanto a previsão de análise e interpreta o de dados.”3
Assim, esta seção consiste na especificação dos tipos de método e pesquisa cab veis ao ob eto em estudo, no caso, “a prevalência do acordado sobre o legislado nas relações de emprego: consequências da reforma trabalhista pela ampliação da liberdade de negociação entre empregados e empregadores.”
O método de abordagem que se aplicará na pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que se analisarão documentos, inerentes às normas e leis, e doutrinas vinculadas ao tema proposto no projeto. Do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método, que segundo Henriques; Medeiros “[...] parte sempre de enunciados erais premissas para chegar a uma conclusão particular.”4
A pesquisa proposta para o trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, será a do tipo exploratória, pois proporciona segundo Gil “[...] maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses.”5 Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas.
Quanto aos procedimentos na coleta de dados, serão aplicadas as pesquisas dos tipos bibliográfica e documental.
A primeira decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A finalidade desta, segundo Motta, consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo, conforme. É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes.6
A pesquisa documental, ainda segundo Motta, baseia-se em fontes primárias ou documentais, uma vez que serve de base material ao entendimento da tese em questão.
3 GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projeto de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 70.
4
HENRIQUES, Antonio; MEDEIROS, João Bosco. Monografia no curso de direito: Trabalho de conclusão de curso, metodologia e técnica de pesquisa, da escolha do assunto a apresentação gráfica. 3. ed. São Paulo: atlas, 2003. Apud MOTTA, Alexandre de Medeiros. Metodologia da pesquisa jurídica: o que é importante saber para elaborar a monografia jurídica e o artigo científico? Tubarão: Copiart, 2012, p. 86.
5
Gil, Op. Cit., p. 41.
6 MOTTA, Alexandre de Medeiros. Metodologia da pesquisa jurídica: o que é importante saber para elaborar a
Pertence ao campo da hermenêutica, pois o documento deve ser analisado como se apresenta, e não como quer que se apresente.7
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa será a do tipo
instrumental, pois diz respeito à preocupa o pr tica, que busca “[...] trazer uma
contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer .” É o que afirma Silva.8
As pesquisas bibliográfica e documental definem-se como instrumentais, podendo ser divididas em doutrinárias, legal ou jurisprudencial.
1.8 ORGANIZAÇÃO CAPITULAR
O desenvolvimento deste trabalho está organizado em quatro capítulos. O segundo aborda o direito do trabalho em seu conceito, história, finalidade, princípios, natureza jurídica dos contratos e sindicatos com foco no conceito, surgimento, desenvolvimento e situação atual do ente representativo.
O terceiro capítulo tem como subtítulo uma indagação sobre a real motivação para a reforma trabalhista de 2017. Neste capítulo foram abordados alguns dos principais argumentos reformistas na tentativa de responder a questão proposta, afinal, houve de fato uma necessidade premente de reforma ou mero conflito de interesses?
O quarto e último capítulo aborda o tema central deste trabalho que é a prevalência do acordado sobre o legislado nessa nova formatação, frente aos princípios que regem este importante ramo do direito sem deixar de considerar alguns pontos críticos da reforma, bem como a atuação do sindicato e as aparentes limitações impostas ao poder judiciário.
7 Ibid., p. 63.
8 SILVA, Christine Oliveira Peter da. A pesquisa científica na graduação em direito. Universitas jus: Revista da
faculdade de ciências jurídicas e de ciências sociais do centro universitário de Brasília. Brasília: ano 06, n. 11, p. 25-43, dez. 2004. apud MOTTA, Alexandre de Medeiros. Metodologia da pesquisa jurídica: o que é
2 DIREITO DO TRABALHO
O direito do trabalho constitui-se por seus pressupostos de proteção em um importante ramo jurídico que cumpre sua importante função social uma vez que atua como um elo entre empregados e empregadores na tentativa de garantir uma justiça que na medida do possível possa garantir uma relação pacífica entre eles.
Embora o conceito de direito do trabalho possua uma ambrangência bastante ampla porque comporta todas as relações de trabalho, o objeto da presente pesquisa tem como finalidade principal analisar as consequências da ampliação do acordado sobre o legislado no tocante as relações de emprego que de fato tiveram uma série de imposições de regras que afetaram diretamente essas relações.
2.1 HISTÓRIA, CONCEITO E FINALIDADE
De natureza bastante peculiar esse ramo jurídico não existe formatado por um mero conceito doutrinário ou legal, a definição, finalidade e história do direito do trabalho no mundo é o resultado das interações humanas que em um dado momento histórico evoluíram revelando uma dualidade de interesse que encontra equilíbrio nos princípios deste ramo jurídico.
2.1.1 História do Direito do Trabalho.
O direito do trabalho tem em sua estrutura a máxima filosófica de Reale ao afirmar que toda norma jurídica nasce do valor que se dá a um referido fato9. O fato do direito do trabalho é a forma como essa relação se desenvolve, o valor é a mercadorização dessa relação de trabalho, pois afronta diretamente a pessoa do trabalhador que diante da necessidade de sobrevivência não tem a mínima condição de lutar por sua dignidade. Questão que faz nascer á norma jurídica.
O direito laboral, portanto, surgiu como uma resposta do Estado a uma condição social deplorável de miséria, mutilação e morte de centenas de pessoas com a finalidade de garantir o capital econômico dos que detinham os meios de produção.
9
Barros explica que a revolução industrial foi o marco que deu origem a classe operária e transformou as relações sociais de tal modo que se tornou imperativo um processo de regulamentação dessa relação:
as relações de trabalho presididas pelos critérios heterônomos das corporações de ofício foram substituídas por uma regulamentação essencialmente autônoma. Surgiu daí uma liberdade econômica sem limites, com a opressão dos mais fracos, gerando,
segundo alguns autores, uma nova forma de escravidão.10
Barros menciona ainda que a “lei de bronze, em vi or à época, considerava o trabalho uma mercadoria, cujo preço era determinado pela concorrência que tendia a fixa-lo no custo da produção e a estabilizá-lo a um n vel pró imo ao m nimo da subsist ncia.”11
De fato o Direito do Trabalho parece ter surgido de forma mais expressiva com a revolução industrial no século XVIII que em razão das más condições de trabalho enfrentadas pelos trabalhadores como, por exemplo, a elevada jornada de trabalho, falta de proteção, exploração da mão de obra de mulheres e crianças fez surgir a chamada “quest o social”, questão essa que passou a ser enfrentada por intermédio dos sindicatos que se reuniam para reivindicar direitos e tentar minimizar os efeitos das desigualdades existentes.
Garcia explica que além das más condições trabalhistas a ideia de justiça social difundida pela igreja católica e o constitucionalismo social após a segunda grande guerra fez com que o Estado intervisse na relação de trabalho para garantir direitos a uma massa que se via explorada pelo capital econômico em razão de sua completa vulnerabilidade.12
O autor ainda informa que a primeira constituição a trazer em seu bojo a proteção a direitos trabalhistas foi a constituição mexicana de 1917 seguida pela constituição Alemã de Weimar de 1919. Ainda em 1919 foi editado o tratado de Versales, bem como foi criada a Organização Internacional do Trabalho - OIT e em 1948 a Declaração Universal de Direitos Humanos que trouxe vários direitos trabalhistas principalmente nos artigos 4º, 23 e 24.13
Quanto ao processo de constitucionalização dos Direitos do Trabalho, Delgado, no mesmo caminho trilhado por Garcia, assevera que “O processo de constitucionalização do Direito do Trabalho surgiu, como se sabe, com a Constituição do México, de 1917 e a
10 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 51.
11 BARROS, loc cit.
12
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 4.
Constituição da Alemanha, de 1919, que inseriram significativas regras trabalhistas em seu interior.”14
No Brasil, Garcia afirma que a OIT foi uma das grandes influenciadoras da política trabalhista de Getulio Vargas de 1930, juntamente com os movimentos operários dos imigrantes que vieram para o Brasil a partir de 1919.15
Basile lembra que a Constituição de 1934, trouxe em seu bojo, importantíssimos direitos aos trabalhadores como: “salário mínimo, a isonomia salarial, a jornada de oito horas, a proteção do trabalho das mulheres e dos menores, as férias remuneradas, a liberdade sindical, dentre outros.”16
Em 1943 por meio do Decreto-Lei nº 5.452, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, onde foram reunidas de forma sistemática todas as leis trabalhistas que existiam de forma esparsa.
A constituição de 1946, pós governo getulista, manteve direitos e albergou outros que haviam sido suprimidos (como o direito a greve, no artigo 158) o repouso semanal remunerado e a estabilidade.17
A Constituição de 1967, também albergou a proteção aos direitos sociais incluindo por exemplo o salário família aos dependentes do trabalhador, todavia também reduziu a idade mínima para o trabalho para 12 anos nos termos do artigo 158, X.18
Na esteira evolutiva dos direitos do trabalho surgiu então a constituição de 1988 que trouxe novos direitos, como o adicional de horas extras que era de 20% (artigo 1º da CLT)19 passou a ser de no mínimo 50% (artigo 7, XVI, CRFB), proteção contra despedida arbitrária, a jornada de trabalho semanal quer era de 48h foi reduzida para 44h, direito a férias remuneradas em 1/3, licença maternidade passou de 84 para 120 dias, entre outros.20
Toda essa evolução ocorrida demonstra que o direito do trabalho foi constituído por meio de lutas e movimentos sociais que tinham como objetivo garantir condições dignas de vida aos trabalhadores.
14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 62.
15 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
4.
16 BASILE, Cesar Reinaldo Offa. Direito do Trabalho: Teoria geral à segurança e saúde. 4. ed. São Paulo
Saraiva, 2011, v. 27, p. 14.
17 BRASIL, Constituição federal/1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
/constituicao compilado.htm >. Acesso em: 06 nov. 2018.
18 BRASIL, Constituição federal/1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
/constituicao compilado.htm >. Acesso em: 06 nov. 2018.
19 BRASIL, Consolidação das leis do trabalho. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 06 nov. 2018.
20 BRASIL, Constituição federal/1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
Em que pese à importância da questão econômica para o desenvolvimento de uma sociedade, o viés econômico visto de forma alheia à própria sociedade de massa conduz a um estado de exploração em benefício de apenas um núcleo social, ao mesmo tempo em que potencializa as desigualdades e a exclusão precarizando a própria subsistência dos indivíduos que compõe as classes mais pobres.
2.1.2 Conceito
Nas palavras de Resende, direito do trabalho é “o ramo da ci ncia ur dica que estuda as relações jurídicas entre os trabalhadores e os tomadores de seus serviços e, mais precisamente, entre empre ados e empre adores”21
. Delgado pontua que:
o Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata
visualização de seus contornos próprios mais destacados."22
Basile conceitua o direito do trabalho sob dois aspectos distintos, quais sejam, o da concepção subjetiva e objetiva, in verbis:
em uma concepção subjetiva (pessoal), o Direito do trabalho pode ser conceituado como conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações interpessoais por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele, enquanto, sob o enfoque objetivista (material), como o corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado e os riscos que dela se originam.
Na doutrina moderna, diante de sua autonomia científica, o Direito do Trabalho será mais bem-conceituado como o conjunto de princípios, institutos e normas aplicáveis na alienação da energia do trabalhador, fundado na dignidade da pessoa humana e
no valor social do trabalho e da livre-iniciativa.”23
Para Gomes e Gottschalk, o direito do trabalho pode ser conceituado como:
[...] o con unto de princ pios e re ras ur dicas aplic veis às rela es individuais e coletivas que nascem entre empre adores privados – ou equiparados – e os que trabalham sob a sua dire o e de ambos com o Estado, por ocasi o do trabalho ou
eventualmente fora dele.24
Portanto, o direito do trabalho em um sentido restritivo é um conjunto de regras jurídicas que regulam a vida em sociedade de atores específicos em uma relação jurídica específica. Todavia, sob um aspecto mais amplo o direito laboral é a manifestação legítima da
21 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 64.
22 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 45.
23
BASILE, Cesar Reinaldo Offa, Direito do Trabalho: Teoria geral à segurança e saúde, 4 ed. São Paulo Saraiva, 2011, v. 27, p. 16.
vontade social ou da imposição estatal seja para beneficiar uma classe que por sua condição é vulnerável, seja para criar um mecanismo de pacificação entre os envolvidos direta e indiretamente.
2.1.3 Finalidade:
Dados os fatores sociais e econômicos que envolvem as relações de trabalho a
finalidade do direito do trabalhista é garantir um equilíbrio razoável entre os envolvidos contratualmente para inviabilizar um modo de exploração do poder capitalista sobre os direitos sociais que por sua natureza liga-se a garantia da preservação da dignidade humana.
Garcia aponta de modo bastante claro que o direito do trabalho, para as relações entre empregados e empregadores, tem papel fundamental para a garantia das condições de vida minimamente aceitáveis ao afirmar que:
como se nota, o Direito do Trabalho é uma verdadeira conquista obtida ao longo
da história da humanidade, exercendo papel fundamental, ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e
evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da
sociedade em especial aqueles que não detem o poder econômico.25
Para Garcia, a obtenção de uma justiça social que proporcione uma condição de vida digna aos trabalhadores passa por leis de proteção que devem ser garantidas pelo Estado quando diz:
a finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor. Este ramo do Direito apresenta disposições de natureza tutelar à parte economicamente mais fraca da relação jurídica, de forma
a possibilitar uma melhoria das condições sociais do trabalhador.26
O direito do trabalho surgiu, portanto, com a função de reduzir as desigualdades e istentes entre capital e trabalho e “É e atamente da que se e trai a principal caracter stica do direito do trabalho: a proteção do trabalhador (e notadamente, do trabalhador subordinado, que é empre ado [...]”, se undo Resende.27
Braverman apresenta uma ideia geral sobre o modo de trabalho humano fazendo uma comparação entre o trabalho realizado pelos animais e os homens, explica que os animais agem instintivamente modificando a natureza apenas pelo fato de sua presença no meio
25 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
3 e 4.
26
Ibid., p. 8.
27 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
ambiente, já o homem a transforma, subjugando-a para realizar seus interesses por meio de um trabalho mental anterior.
Braverman introduz a reflexão acerca do trabalho no modo capitalista de produ o. Afirma ele: “na produ o capitalista, a diferen a espec fica é a compra e venda de for a de trabalho”28
. Sob essa perspectiva o que se tem é a mercadorização do trabalho como se um objeto fosse e estivesse desconexo do ser humano.
O trabalho visto como mercadoria tende a transformar também o trabalhador em mercadoria desvirtuando e afrontando sua dignidade. A única forma de evitar ou amenizar essa tendência é manter o que muitos autores defendem que é aquele patamar legal mínimo civilizatório que age como um limitador contra a tendência natural de quem possui o poder de subjugar a natureza e inclusive o próprio homem para satisfazer seus anseios individuais.
A principal questão que sobressai quando se fala em direito do trabalho, sobretudo, no que tange a relação de emprego é a visibilidade do princípio da proteção frente às disparidades de força entre empregado e empregador, vulnerabilidade e poder diretivo, o que deflagra a existência da intenção de garantir ao trabalhador um patamar mínimo, chamado de civilizatório, para garantir a dignidade daquele que se dispõe a ofertar o resultado de sua força de trabalho em troca de um retorno que lhe possibilite uma vida digna e que lhe garanta a integridade física, social e psicológica.
O direito do trabalho, fruto do capitalismo, tem por finalidade atuar como um freio aos anseios econômicos que tem nos direitos sociais um obstáculo a sua ascensão de forma exploratória, pois a lógica é simples, direitos exigem contrapartida do poder econômico e essa contrapartida significa menores ganhos para a classe que detem o poder.
Cumpre dizer que o direito do trabalho busca senão eliminar, diminuir toda e qualquer forma de utilização perversa da força de trabalho pelo poder econômico ou minimamente impedir uma revolta massiva de uma classe que se vê em uma situação de exploração.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
No ordenamento pátrio, o que prevalece na opinião da doutrina e jurisprudência, quanto à natureza do contrato de trabalho, é que se trata de um contrato de natureza privada
28 BRAVERMAN, Harry. Trabalho e Capital Monopolista: A degradação do trabalho no século XX. 3. ed. Rio
que, em regra, os contratantes “tem” liberdade para estabelecer o contrato, salvo os limites mínimos que o Estado impõe a fim de resguardar certa igualdade material entre eles.
Expondo sua ideia de que o contrato embora privado tenha limitações por tratar-se de contratantes em situação sócio econômicas muito diferenciadas, Resende ratifica que “o trabalhador é hipossuficiente, no sentido de que, sozinho, não é forte o suficiente para negociar livremente a disposi o de sua ener ia de trabalho”29.
Embora haja vozes contrárias ao entendimento majoritário sobre a questão da natureza contratual trabalhista Resende afirma que:
[...] modernamente é absolutamente pacífico que a relação de emprego tem natureza contratual e, mais que isso, não se amolda aos contratos civilistas clássicos.
A natureza contratual da relação de emprego advém do fato de que a vontade é essencial à sua configuração.
Nesse sentido, o art. 442 da LT “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou e presso...” , o art. 444 da LT “as rela es contratuais podem ser ob eto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decis es das autoridades competentes” e o art. 4 8 da LT “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condiões por mutuo consentimento...” .
Assim, ainda que o ajuste seja tácito, não se nega mais a existência da vontade das
partes em contratar.30
Considerando as partes envolvidas e a automia de vontade no âmbito das relações laborais a inclinação majoritária da doutrina é pelo entendimento de que o contrato de trabalho na relação de emprego é do tipo privado, refutando as correntes que veêm nessas relações a existência de um contrato público ou misto em razão da intervenção estatal.
Todavia fica claro que não se trata de um contrato civilista, já que a seara trabalhista possui particularidades que a lei comum não tem o condão de representar, exatamente pela disparidade de força que existe entre os atores da relação de emprego. Sendo assim, entende-se que o contrato da relação de emprego é de caráter privado com limitações ao exercício da vontade.
Barros afirma que as teorias acerca da natureza jurídica do contrato de trabalho, citando as mais renomadas escolas, como a alemã, italiana e espanhola demonstra que essa definição não é uma tarefa fácil e aponta outras nuances dessa discordância como na definição da função do direito do trabalho. É o que diz a seguir:
o direito do trabalho, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua, possui, conforme a concepção filosófica de seus expositores, as funções tutelares, econômica, conservadora ou coordenadora. A função de tutela dá-se em relação do trabalhador, dada a sua condição de hipossuficiente. Outros sustentam que sua
29
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 65.
função é econômica tendo em mira a realização de valores; por conseguinte, todas
as vantagens atribuídas ao empregado deverão ser precedidas de um suporte econômico. Em contraposição a essa vertente, a quem diga que o Direito do Trabalho visa à realização de valores sociais, não econômicos, com o objetivo de preservar um valor universal, que é a dignidade humana.
Há, ainda, os que atribuem ao Direito do Trabalho, uma função conservadora. Afirmam que ele é um meio utilizado pelo Estado para sufocar os movimentos operários reivindicatórios. Sustenta outra linha de pensadores que o Direito do Trabalho possui uma função coordenadora, na medida em que coordena os
interesses entre capital e trabalho.31
Em suma, o Direito do Trabalho possui enquanto ciência, uma autonomia bastante clara que se manifesta principalmente no âmbito jurisprudencial e doutrinário por sua singularidade, razão pela qual não é à toa que este importante ramo do direito possui jurisdição própria, dada a sua importância jurídica, social, econômica, didática e temática.
O direito do trabalho possui em sua essência o predomínio dos princípios seja de status constitucional, aplicáveis a outras searas do direito, seja os de caráter trabalhistas que se aplicam de forma mais específica a esse ramo do direito.
Os princípios são sem sombra de dúvida nascedouros e finalidade das regras que compõem um determinado ramo jurídico e que por consequência caracterizam a materia regulada pelo direito, pois de outro modo, as relações de trabalho não precisariam de uma norma específica e uma justiça especializada, bastando o remetimento das divergências ao campo de atuação do direito civil.
Ocorre que as relações de trabalho, embora sejam de relações estabelecidas entre particulares na sua grande maioria, possuem uma característica que lhe é peculiar que é a existência de vulnerabilidade e em alguns casos de hipossuficiência do trabalhador o que justifica a recepção de princípios particulares imprescindíveis para a conformação de regras no sistema jurídico.
Sendo assim, para uma análise mais ampla do tema da pesquisa, é preciso um debrucar sobre a princípiologia constitucional e trabalhista que tem relação direta com a temática e que corroborará para o enriquecimento da discussão do tema proposto, como será feito a seguir.
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO
Os princípios são a bem da verdade espécie de norma jurídica com uma dupla função, pois são ao mesmo tempo fonte e finalidade de uma regra ou comando normativo,
podendo inclusive ser regra, comando, disciplinador de uma ação. De modo geral sua função é mais principiológica e de maior carga valorativa que as regras jurídicas (comandos imediatos da lei).
2.3.1 Princípio social do direito do trabalho
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, estabelece que a ordem econômica também está fundada, esteiada, na valorização do trabalho humano e tem por finalidade assegurar existência digna a todas as pessoas conforme os ditames da justiça social.32
A Carta Cidadã, no mesmo dispositivo de lei supramencionado, assevera que o pleno emprego é princípio e como tal deve ser perseguido. É de se firmar a posição de que a ideia de pleno emprego entrelaçada com a busca pela existência digna, só pode se referir a um emprego que garanta ao trabalhador o máximo possível para sua vivência digna e a de sua família.33
Portanto, pleno emprego, por certo não é emprego disponível a todos apenas, mas disponibilidade com qualidade, com dignidade, pois falar de direito do trabalho é falar de direito fundamental.
Quando falamos em Direitos Sociais que são por natureza fundamentais, referimo-nos à direitos fundamentais do homem, sendo liberdades positivas, devendo o Estado obedecer-lhes, pois são de observância obrigatória por parte deste. Segundo Moraes esses direitos visam à realização da igualdade social, são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, art. 1º, IV, da Constituição Federal do Brasil.34
2.3.2 Princípio da dignidade humana
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é notadamente reconhecido nos dias de ho e como um “super princ pio”, sua expressividade surge de um momento bastante “obscuro” da história recente da humanidade que n o pode ser esquecido sob pena de encontrarmo-nos envolvidos pelos mesmos anseios que excluem a pessoa humana ou que se utiliza dela coisificando-a.
32 BRASIL, Constituiçao federal /1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
/constituicao compilado.htm >. Acesso em: 06 nov. 2018.
33 Ibid.
Os horrores vivenciados na segunda grande guerra, denunciaram a falibilidade do império das leis sem o cunho valorativo que põe o ser humano em um status de primazia em relação às questões de raça, credo, sexo e econômicas, por exemplo, e é essa primazia a essência do princípio da dignidade da pessoa humana.
Como não poderia ser de outra forma o direito trabalhista tem como base fundante o referido princípio, do qual decorre o próprio princípio da proteção das relações trabalhistas que também nasceram em um berço de exploração, sobretudo, no período da revolução industrial quando se coisificou o ser humano para extrair-lhe sua força de trabalho sem o mínimo de cuidado com a pessoa.
Resende compartilha seu entendimento sobre o que seria o princípio da dignidade da pessoa humana ao escrever:
entende-se pelo princípio da dignidade humana a noção de que o ser humano é um
fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para atingir determinado
objetivo em si mesmo. Veda-se, assim, a coisificação do homem, e, no caso específico do direito laboral, a coisificação do trabalhador.
Em outras palavras, não se admite seja o trabalhador usado como mero objeto, na
busca incessante pelo lucro e pelos interesses do capital.35
O princípio da dignidade da pessoa humana é, portanto, um antídoto a teoria pura do direito que tinha como primado a imposição da regra, do comando independentemente de valores que, de modo geral, priorizam o ser humano contra ideologias diversas.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um obstáculo contra o avanço perverso dos interesses pelo poder, limitando a legislatura de leis que vitimizem as pessoas. Nas relações trabalhistas negligenciar a importância deste princípio é aderir à ideia de coisificação humana em favor do capital econômico o que não se concebe.
2.3.3 Princípio do não retrocesso social
Para Sarlet, o princípio constitucional do não retrocesso, no âmbito do direito brasileiro, está implícito na constituição federal de 1988, e decorre do princípio do estado democrático e social de direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica, da proteção da confiança, entre outros.36
35 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 65. (Grifo do autor).
36 SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da
Propriedade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto rasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere/asp>. Acesso em: 24 set. 2018.
Trocando em miúdos, o referido princípio adverte, de forma implícita, que uma vez conquistado um patamar de direitos sociais garantidores da chamada existência digna, o Estado estaria obrigado a mantê-lo.
O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais, humanos e sociais, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão quer seja para sua satisfação individual quer seja no âmbito coletivo.
A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculos a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
O Estado após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar, mediante supressão total ou parcial, os direitos fundamentas/sociais já concretizados.
No ARE nº 1101106 a segunda turma do STF, em 2018, se posicionou sobre o tema, asseverando a proibição do retrocesso social como obstáculo constitucional à frustação e ao inadimplemento, pelo poder público, de direitos prestacionais, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE
DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE
IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
(RE 1101106 AGR, RELATOR(A): MIN. CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 22/06/2018, DJE-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC
09-08-2018).37
Nesse passo, a proibição ao Estado se justifica, porque não manter o que a priori foi conquistado no decorrer de longos anos de embate ou não, mas que garanta um direito
37
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Segunda turma, RE nº 1101106, Criança de até cinco anos de idade – atendimento em creche – educação infantil – direito assegurado pelo próprio texto constitucional. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 17 out. 2018.
essencial, caracterizaria um inadimplemento do Estado frustrando os anseios e expectativas firmadas no seio social com relação a aqueles direitos que foram reconhecidos pelo ente.
2.4 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO
A finalidade primal do princípio, é de modo geral, ser fonte emanadora da regra jurídica estabelecida e ao mesmo tempo finalidade da referida regra tornando o sistema jurídico uníssono e não um amontoado de dizeres que se contradizem.
assar afirma que: “princ pio é a postura mental que leva o interprete a se posicionar desta ou daquela maneira.”38
Novelino por sua vez afirma que: “princ pios s o mandamentos de otimiza o, isto é, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.”39
Em outras palavras, os princípios têm como função precípua nortear a atuação do interprete da lei que deve considerar o corpo princípiológico existente de modo a aplicá-lo sem excluí-lo sempre ponderando sua aplicação ao caso concreto e a matéria de interesse, pois há que se considerar que existem princípios que de modo geral não se aplicam para situações comuns é o caso dos princípios afetos as relações de emprego.
2.4.1 Princípio da proteção
Pode-se afirmar que o princípio da proteção é o grande pilar de sustentação das normas que regulamentam as relações laborais. O referido princípio é em sua mais ampla concepção o resultado ou uma resposta emanada do Estado que visa garantir um mínimo de proteção ao trabalhador que enquanto pessoa tem por direito a guarda da sua dignidade.
Folch entende a importância do princípio da proteção na medida em que atua como um equilibrador de forças entre os atores da relação ao afirmar que:
como regra, deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do Empregador em relação ao empregado, dando a este último
38 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 85.
39 NOVELINO, 2008, p. 66 apud RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual.
superioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado no momento em que se dá ao
trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei.40
O princípio da proteção do trabalhador visa, portanto, a garantia de uma igualdade material, razão pela qual a lei protege um lado da relação que em razão de sua condição, natureza e status social e econômico não pode fazer frente ao representante do polo inverso.
Delgado parece filiar-se a ideia de Folch, pois afirma:
[...] que o direito do trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção a parte hipossuficiente na relação empregatícia- o obreiro-, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o
desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.41
Corroborando com as ideias anteriores Barros pontua que:
o princípio da proteção é substanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do direito do trabalho. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do
empregado, diante da sua condição de hipossuficiente.42
Nesse ponto pode se dizer que na esfera trabalhista o princípio da proteção seria gênero de quase todo arcabouço principiológico do direito do trabalho dos quais se elenca pelo menos quatro, quais sejam: princípio da norma mais favorável, princípio da condição mais benéfica, princípio da primazia da realidade e o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Vejamos então a abordagem de cada um deles a seguir:
2.4.1.1 Princípio da norma mais favorável
O princípio da norma mais favorável ao obreiro é um dos avanços e conquistas mais relevantes que o direito do trabalho trouxe ao mundo jurídico laboral, pois garante ao trabalhador empregado além do patamar mínimo civilizatório as inserções de outros benefícios ou a ampliação dos já constituídos em exceção inclusive a ideia clássica de resolução de conflitos de normas.
Nesse sentido, corrobora Resende quando diz:
segundo este princípio, não prevalece necessariamente, no Direito do Trabalho, o critério hierárquico de aplicação das normas; isto é, existindo duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, dever-se-á aplicar a que for mais favorável ao
empregado, independentemente do seu posicionamento na escala hierárquica.43
40 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 134.
41 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 201.
42
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016, p.122.
43 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed., rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro:
Dentro dessa ideia de garantir a proteção do trabalhador aplicando em caso de conflitos de normas a mais favorável, a dificuldade fica por conta da forma de aplicação das normas. O debate gira em torno de como resolver o conflito das normas existentes, seja ela heterônoma ou autônoma, se de forma piçada (quando se pinça cláusulas no corpo do texto) globalizada (quando se toma por base um texto integralmente) ou mitigada (toma-se por base o tema discutido)?
A problemática trouxe ao mundo jurídico trabalhista três teorias para a aplicação dessas normas, quais sejam: a teoria da acumulação, do conglobamento e do conglobamento mitigado.
Basile explica que pela teoria da acumulação, é possível fazer uma seleção de preceitos e regras de vários textos normativos para extrair o que for mais benéfico ao obreiro. Já quanto à teoria do conglobamento não se faz uma seleção de vários dispositivos esparsos, mas verifica-se dentro de um conglomerado de normas qual delas de modo geral é mais benéfica e aplica-se o todo, como por exemplo, quando se quer determinar qual norma vai ser aplicada quando o trabalhador está amparado também por norma de outro país.44
Neste caso, se aplicada fosse à teoria da acumulação, o procedimento seria o de pinçar na norma brasileira e na estrangeira todas as que favorecessem o obreiro, inclusive utilizando-se de fragmentos desses dispositivos. No conglobamento a ideia é aplicar apenas um dos sistemas normativos que no exemplo dado seria o brasileiro ou o estrangeiro na sua totalidade, o que fosse mais benéfico.
Pela teoria do conglobamento mitigado, a aplicação da lei não pinça as regras mais favoráveis inclusive fragmentos dessa lei, nem se apropria de um instrumento por completo. O que se faz é aplicar, grosso modo, a regra de forma temática.
Para melhor compreensão digamos que em uma disputa judicial para a aplicação das normas mais benéficas se tenha em oposição uma convenção coletiva, um acordo coletivo e um acordo individual escrito. Pela teoria da acumulação, se todos os instrumentos tivessem disposições sobre aviso prévio, férias e percentual de horas extras ao aplicar a teoria da acumulação seriam escolhidas dentro dos temas as cláusulas mais favoráveis se utilizando inclusive de fragmentos de norma criando praticamente um novo instrumento completamente diferente do que quiseram os envolvidos.
44 BASILE, Cesar Reinaldo Offa. Direito do Trabalho: Teoria geral à segurança e saúde, 4. ed. São Paulo
Nesse mesmo exemplo, pela teoria do conglobamento a aplicação seria no sentido de, considerando cada um destes instrumentos, qual deles seria no todo mais favorável.
Já pela teoria do conglobamento mitigado a aplicação da norma ocorreria tomando-se o tema mais favorável, neste caso, se a convenção coletiva apresentasse uma regra mais favorável quanto as horas extras, o acordo coletivo uma regra mais favorável no tema aviso prévio e o acordo individual dispusesse de forma mais favorável no quesito férias seriam estes aplicados no caso (sem fragmentação, utilizar-se-ia a totalidade do tema).
Diante da dificuldade mencionada, Barros afirma que: “a le isla o brasileira adotou, no nosso entendimento, a teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto, como se infere do art. 3º, , da lei .0 4, de 982, que estabelece: ‘a aplica o da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.”45
Delgado expõe seu entendimento no tocante a aplicação da norma mais favorável, da seguinte maneira:
[...] o encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e causuística de regras, acumulando preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação.
Ao contrário, o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógicos e teleológicos básicos que sempre devem informar o fenômeno do direito (teoria do
conglobamento)46.
Resende por sua vez explica que:
não obstante, é importante frisar que, se existem duas normas aplicáveis, sendo uma autônoma (norma coletiva) e outra heterônoma (lei), haverá que se utilizar o crítério da acumulação, pois as leis trabalhistas, como vimos, são imperativas, não admitindo observância parcial ou derrogações. Desse modo, aplicar-se-á a lei, como
patamar civilizatório mínimo, e as cláusulas mais benéficas da norma coletiva47.
De todo o modo, o referido princípio resulta sem sobra de dúvidas em melhores condições de trabalho e de poder aquisitivo do trabalhador que acaba por facilitar o alcance da dignidade da pessoa humana que é princípio basilar do Estado Democrático de Direito. Frise-se de plano que além de possibilitar uma condição jurídica melhor ao obreiro, o princípio da
45 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 93. (grifo da
autora).
46
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 202.
47 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4 ed, rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense;
