Considerações iniciais

A investigação sobre as sentenças judiciais, designada na literatura genericamente por sentencing, tem convocado o interesse de diversas áreas de conhecimento, tais como a Criminologia Jurídica, a Sociologia do Direito, e outras áreas exteriores ao campo jurídico-criminológico, como seja a Psicologia Social, e concentra a atenção sobre as decisões judiciais, tentando estudar o próprio processo de tomada de decisão e, sobretudo, os fatores que possam predizer o tipo e a medida da pena decidida (Tata, 1997). Em Portugal, este tipo de exercício é menos frequente do que no estrangeiro. No entanto, destaquem-se os estudos sobre sentencing da droga elaborados no âmbito do projetoDroga e Crime – Estudos Interdisciplinares (cf. Agra, Fonseca, Quintas & Poiares, 1997), bem como no âmbito dos comentários às decisões judiciais de tribunais de 1.ª instância (Agra, 2002). Mais recentemente, veja-se ainda o estudo de Rodrigues (2013) sobre o processo de tomada de decisão judicial. Este ramo da investigação sobre a justiça encontra-se associado ao interesse em apreciar as decisões judiciais, tendo por referência o que possa ser a aplicação ótima da lei por alguém que toma decisões de forma autónoma, impessoal, desligada de quaisquer preconceitos e de influências externas, num ambiente em que as relações objetivas se sobrepõem às relações subjetivas e às intersubjetivas. Não é estranho ligar-se esta preocupação de investigação à discussão sobre se na decisão judicial é garantida a aplicação do princípio da proporcionalidade – decisão que mais corresponda à culpa do/a ofensor/a (retribuição), que o/a proteja de maiores punições que lhe sejam impostas como instrumento de prevenção geral (reducionismo), e que não perca de vista o padrão de sentenças que, para casos similares, têm sido impostas (consistência).

ESTUDO DE SENTENCING SOBRE

HOMICÍDIOS CONJUGAIS

Sendo decididas por humanos/as, para humanos/as e sobre situações não exatamente iguais, para além de poderem constituir a concretização do funcionamento das instituições cuja dimensão cultural enforma as políticas e práticas também na área da justiça (Garland, 2006), as decisões judiciais apresentam variabilidade suficiente para que a investigação sobre o seu conteúdo e os seus efeitos não seja uma atividade trivial focada apenas na distância em relação a um ótimo e se disponha, também e sobretudo, a identificar preditores das decisões (e especialmente do tipo e da medida das penas) que ultrapassam a lei e a interpretação que dela se faz.

O ramo de investigação sobre sentencing, cultivado sobretudo no e sobre o contexto norte-americano, tem apresentado um maior desenvolvimento nos últimos 30 anos, sintetizado em cinco estudos significativamente importantes: Blumstein et al. (1983), Hagan e Bumiller (1983), Spohn (2000), Zatz (2000) e Ulmer (2012). Em cada um deles é estabelecido o state of the art e são traçados novos desafios no sentido da melhoria contínua da análise exaustiva das decisões. Chegados ao momento presente, e de acordo com Ulmer (2012), a investigação mais recente nesta área tem focado quatro grandes tópicos transversais a várias áreas de conhecimento: i) a questão da estratificação social e da desigualdade (em que medida as decisões judiciais são moldadas por, e acabam por reproduzir, padrões de desigualdade social?); ii) os problemas na discricionariedade organizacional e o processo de decisão, incluindo a que se manifesta no sistema de justiça (que agentes têm poderes de discricionariedade para moldar as decisões sentenciais, e de que modo os gozam?);iii) a lei e a política (tenderão as sentenças a corresponder aos objetivos políticos e aos ideais legais, tal como a igualdade perante a lei?); iv) os contextos sociais (em que medida as sentenças refletem a tensão entre as políticas mais amplas e a aplicação da lei a nível local?).

Em 2013, Shawn Bushway, em editorial de um número especial da Justice Quarterly, sustentava que a investigação de sentencing já tinha alcançado uma posição de maturidade sendo os seus resultados citados nas decisões do Supremo Tribunal Federal norte-americano (Bushway, 2013). Contudo, isso não significa o fim da investigação na área. A discussão sobre o tema continua a ser regular, com utilidade e oportunidade. Em setembro de 2012, os investigadores no domínio, reunidos num simpósio na Universidade de Albany, concluíram que: i) grande parte dos trabalhos de investigação sobre sentencing tinha emergido em torno da curiosidade sobre a importância da raça e da etnia na explicação das disparidades e da discricionariedade identificada em decisões judiciais;ii) em termos de política associada aos resultados desta investigação, tem sido dado maior ênfase à questão da avaliação do risco e à gestão da população reclusa; e iii) especialmente nos ordenamentos jurídicos mais estudados (sobretudo o norte-americano), parte da decisão judicial tem que ver com a fase precedente do processo, designadamente quando nela têm lugar negociações sobre a confissão, culpa ou sanção (plea bargaining ou guilty bargaining), com repercussões potenciais na decisão em fase de julgamento, de que decorre a necessidade de se

estudar melhor o que ocorre na fase pré-sentencial. Este poderá ser o melhor ponto de situação atinente ao estado da investigação sobre as decisões judiciais (sentencing) no momento atual.

Nosentencing, o objeto de investigação é, antes de mais, a decisão humana que não é automática nem aleatória; será o fruto de um processo de escolha, com dimensão cognitiva, que emerge do confronto entre os resultados esperados das opções admissíveis. À complicação que desta combinação resultará para o estudo científico, alguns autores (p. ex., Dhamiet al., 2007; Baum, 2007) adicionam certas particularidades específicas dos/as juízes/juízas que complexificam ainda mais o quadro: são decisões tomadas frequentemente em ambiente de incerteza, não suscetíveis de avaliação efetiva e consequente, por parte de terceiros, acerca da sua qualidade. A incerteza que aqui se refere é um elemento considerado numa das perspetivas explicativas da discricionariedade nas sentenças que tem assumido um lugar dominante na literatura – perspetiva das preocupações focais (focal concerns’ perspective). De acordo com ela, introduzida na literatura sobre sentencing por Steffensmeier (1980)24_{, as sentenças refletem três preocupações primárias: i) a}

avaliação que efetuam acerca da culpa do/a acusado/a; ii) o desejo de proteção da comunidade, incapacitando e dissuadindo os/as ofensores/as; e iii) a preocupação com as consequências práticas das decisões judiciais. No entanto, perante a incerteza sobre a situação em juízo, os/as magistrados/as tendem a tomar decisões com base em estereótipos e outras ideias preconcebidas relacionadas com o sexo, a idade, a raça e a etnia do/a acusado/a. A esta solução de escape também recorrerão os/as juízes/as que sejam afetados por racionalidade limitada (bounded rationality) (Albonetti, 1997, cit. in Hartley & Champion, 2009).

Estas explicações da possível discricionariedade nas decisões judiciais são complementadas por recurso a contributos da Psicologia Social enfatizados por Bartels (2010), que sustenta a existência de dois modelos de julgamento – o processotop-down e o processobottom-up – consensuais no seio de várias perspetivas da cognição social.25

De acordo com Bartels (op. cit., p. 43), no primeiro, as predisposições, as perceções, as crenças, as ideias-feitas e as teorias que os indivíduos transportam para o contexto de julgamento têm influência na forma como processam a informação relativa ao caso, produzindo efeitos de enviesamento nas decisões. Recuando na marcha processual a uma fase pré-sentencial, se aquelas preconceções influenciarem a fase da dedução da acusação, os efeitos de enviesamento poderão ainda ser maiores, alimentando disparidades nas decisões finais. No lado oposto, o modelo de bottom-up pressupõe a situação em que existe objetividade na seleção de informação e na tomada de decisão feita apenas com base na evidência, alimentando menos a existência de disparidades identificadas na comparação de decisões judiciais para casos similares.

24 _{Vide também Steffensmeier et al. (1993).} 25 _{Vide também, p. ex., Mitchell e Tetlock (2010).}

A seleção daqueles modelos de decisão por parte do indivíduo não é automática; dependerá das suas motivações. Assim, na presença de motivações de «receio de invalidade» e de maior sentido de responsabilização, o/a decisor/a tende a enveredar por um comportamento próximo do modelobottom-up, dispondo-se a desenvolver maior esforço por conseguir melhor informação para sustentar as decisões. Dependerá também da oportunidade relacionada com a disponibilidade de tempo e de recursos: de quanto menos tempo e recursos dispõe o/a decisor/a, situação associada, por exemplo, a maior carga de trabalho, mais poderá preferir o previsto no modelo do tipotop-down em que maior espaço é concedido aos estereótipos e às preconceções. Convergente com esta perspetiva, aliberation hypothesis (Kalven & Zeisel, 1966; Smith & Damphousse, 1998; Spohn & Cederblom, 1991, cit. in Ulmer, 2012) sustenta a ideia de que à medida que aumenta a seriedade e/ou a visibilidade de um caso sob julgamento, a discricionariedade na decisão diminui, passando a ser decisivos os fatores de natureza legal que se sobrepõem aos extralegais.

Assim, à incerteza da perspetiva das preocupações focais, aos problemas de racionalidade limitada, e ao preconizado pela liberation hypothesis, Bartels (2010) acrescenta as motivações e a oportunidade como potenciais explicações para o/a juiz/juíza não privilegiar os fatores de natureza legal e enveredar por fatores extralegais. De facto, será possível ligar-se o modelo bottom-up a um maior papel dos fatores legais na influência das decisões judiciais, de onde poderá decorrer menor discricio- nariedade e diferenças nas sentenças para casos similares, e o modelo top-down (e a incerteza) ao privilegiar os fatores extralegais, com resultados prováveis de maior discricionariedade que importa conhecer melhor.26

1.2. Fatores legais e extralegais