Muito bem, mas já que tratamos nesta dissertação do delineamento e operacionalização das ações estatais, e de sua legitimidade frente à consecução do interesse público – matéria típica de Direito Administrativo; importa então saber quais seriam as consequências práticas do novo parâmetro da constitucionalização do Direito para este ramo do estudo jurídico. As consequências são relevantes. Vejamos.
Ora, muitos aplicadores do Direito Administrativo, talvez porque tenham por base exatamente ideias transpostas do Direito estrangeiro, sem a devida adaptação ao Direito pátrio; ou ainda parâmetros interpretativos com viés autoritário (esquecendo, talvez, que não estamos mais sob a égide da Carta de 1967 e sim sob a regência da Constituição Cidadã); ou ainda esquecendo que a própria Lei Magna atual trouxe importantes contribuições em matéria de Direito Administrativo (normas que, como visto, são base de legitimidade de outras normas e não o contrário); ainda vêem este ramo do Direito como aquele que de forma unívoca e unilateral determina e cataloga os (muitos) poderes da Administração Pública, em relação aos ditos administrados.
Como se o Direito Administrativo tivesse uma origem milagrosa, e que, de uma hora para outra tivesse dotado poderes para a Administração Pública, para que esta operasse o bem comum (BINENBOJM, 2005, p. 117).
Este paradigma é de ser ultrapassado, exatamente pelo advento da constitucionalização do Direito, onde o surgimento da Carta de 1988 retratou não só um novo parâmetro normativo de legitimidade das leis ordinárias; mas também a consolidação de um novo viés democrático, coroando uma nova roupagem para o Estado e para a Administração Pública brasileira. O que levou a relevantes modificações na maneira de ler e compreender este ramo do Direito.
Neste sentido, Barroso (2005, p. 37):
Na quadra presente, três conjuntos de circunstâncias devem ser considerados no âmbito da constitucionalização do direito administrativo: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a seqüência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados ou superados.
Com efeito, é um equívoco, inclusive histórico, pensar o Direito Administrativo como um ramo do Direito autoritário e serviente a estruturas de poder. Isto porque o Direito Administrativo surgiu, junto ao Estado de Direito, exatamente para proteger o indivíduo do arbítrio estatal.
É o que defende Binenbojm (2005, p. 117): “Narra a história oficial que o direito administrativo nasceu da subordinação do poder à lei e da correlativa definição de uma pauta de direitos individuais que passavam a vincular a Administração Pública.”
Nesta senda, se o Direito Administrativo já tinha que ser visto, compreendido e interpretado, pelas suas raízes históricas, sob a ótica do indivíduo; muito mais então o Direito Administrativo brasileiro, a partir da Constituição de 1988, que é indubitavelmente uma constituição reverente aos direitos fundamentais.
Reverência demonstrada em termos materiais, face o farto leque de direitos e garantias primordiais albergadas na Carta Magna (BRASIL, 1988); como ainda em termos topológicos, pois a primeira preocupação da nossa constituição foi exatamente definir e garantir os direitos fundamentais (art.5º - antes mesmo de desenhar o arcabouço estatal); como em termos prospectivos, estabelecendo um catálogo aberto de direitos fundamentais, protegidos por cláusula pétrea.
Deste modo, em nosso sentir, incorre em erro quem correlaciona Direito Administrativo a privilégios e prerrogativas da Administração Pública e ao exercício de poder. Não, se poderes são manejados pela Administração, estes têm que ser meramente instrumentais, para o alcance de fins de interesse público.
Neste sentido, Otero (2010, p. 32):
o exercício do Poder não é uma prerrogativa ou um dos direitos dos governantes sobre os governados, antes traduz um serviço daqueles a favor do bem comum dos governados: a realização do bem comum, traduzindo uma realidade ao serviço da salvaguarda dos direitos e deveres da pessoa humana,consubstancia a própria razão do ser dos poderes públicos.
Como também, em nossa visão, engana-se quem pensa em Direito Administrativo como um ramo do Direito exclusivamente de meios, regulação de procedimentos, tais como os relativos a concursos e licitações.
Isto porque o Direito Administrativo, quando lido a partir da constituição, passa a ser um ramo do Direito voltado e comprometido com os fins do Estado que podem ser sintetizados nas regras do art.3º da Lei Magna Federal, ou seja, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).
Ou, em última análise, comprometido com a concretização dos direitos fundamentais, e nesta medida (como veremos adiante), comprometido com o projeto constitucional e com a consecução do interesse público.
Os procedimentos e meios mencionados são relevantes? Claro que sim, mas na exata medida em que se harmonizam e se sintonizam com os fins a serem alcançados. Ou, dito de outra forma, quando auxiliam no projeto constitucional de transformação evolutiva da sociedade, na busca da concretização (presente e futura) dos direitos fundamentais.
Neste sentido, a constitucionalização do Direito Administrativo será relevante para retirar deste o seu ar ensimesmado, de fins e meios que parecem advir de uma doutrina estrangeira, sem justificação, nem no mundo dos fatos e nem na Constituição Brasileira.
Tudo para fazer com que o Direito Administrativo seja sim, comprometido com a concretização dos direitos fundamentais, e nesta medida, como veremos adiante, comprometido com a sustentabilidade do projeto constitucional e com a consecução do interesse público, no presente e no futuro.
Porém, e isto merece relevo, veremos que este novo paradigma de Direito Administrativo, este paradigma de compromisso com o sucesso do projeto constitucional, implicará uma nova visão das relações entre dever e poder.
Isto porque não será mais suficiente a conclusão de que todo poder é direcionado a um dever, no sentido kantiano de que a verdadeira liberdade (poder) é desempenhada quando do cumprimento, por escolha própria, de um dever (imperativo categórico) – um dever oriundo de uma lei com a qual o indivíduo concordou. (SANDEL, 2014, p. 158).
Para a defesa correta do futuro, teremos que avançar, como veremos adiante com base nos ensinamentos de Hans Jonas (2015, p. 215), no sentido de que o poder deve ser desempenhado não só em busca do que deve ser feito, em função do projeto normativo do ordenamento capitaneado pela constituição; mas também em função do que do deveria ter
sido feito no passado e que por ter sido feito (ou ter sido omitido), pode modificar o projeto futuro.
Ou seja, se na dicção de Moreira Neto (2011, p. 05), o Direito Administrativo determina o caminhar da Administração Pública em direção a uma democracia substantiva; este caminho não pode ser visto como uma avenida que inexoravelmente chegará ao fim preconizado.
O caminho tem que ser visto, revisto e reavaliado a cada etapa de modo a que o rumo possa ser corrigido de tempos em tempos, em função de novos anseios e novas expectativas da realidade social.
Sendo certo que a face do controle, relevantíssima no âmbito do próprio Direito Administrativo, e na defesa da própria constituição, terá um papel relevante neste contínuo verificar se a direção correta está sendo delineada (fazendo eventualmente as devidas correções), notadamente em termos do conteúdo de decisões estatais.
Neste caminho, temos que, para o momento, deve ficar assentado que todo o poder estatal, inclusive o chamado poder discricionário (ou todo espaço de liberdade decisória ou hermenêutica) deverá ser direcionado (e sindicado, e corrigido se necessário), via constitucionalização do Direito Administrativo, para a consecução dos objetivos aqui mencionados, que podem ser resumidos na busca pelo interesse público. No presente e no futuro (futuro este que será o objeto de preocupação a partir de agora).